2018-2019年度法律报告 ——物业服务企业法律责任边界研究
浙房网 2019-06-24 来源:浙房网
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[摘要]根据中国物业管理协会发布的《2018年全国物业管理行业发展报告》,截至2018年,全国物业管理行业的总面积已达到了246.65亿平方米,物业管理行业的营业收入已达到6007.2亿元,物业管理企业总数达到11.8万家,物业管理行业的从业人员达到904.7万人(年复核增长率为8.9%,每年直接或间接提供就业岗位约100万个)。物业管理行业的发展中机遇与挑战并存:到2020年,中国的城镇化率有望达到60%,新增城镇人口4000万,新增住房面积15亿平方米。一份行业研究报告预测:到2021年,物业管理行业的市场规模将达到9481亿元;但同时,由于物业管理行业的准入门槛较低,物业管理行业也存在着行业集中程度较低、服务水平参差不齐的问题。

2018-2019年度法律报告

 

——物业服务企业法律责任边界研究

 

 

浙江省房地产业协会物业专业委员会

浙江省房地产业协会法律与维权专业委员会

杭州市房地产业协会法律专业委员会

联合发布

 

浙江东鹰律师事务所

承办

 

浙江·杭州

2019年4月

 

引 言

根据中国物业管理协会发布的《2018年全国物业管理行业发展报告》,截至2018年,全国物业管理行业的总面积已达到了246.65亿平方米,物业管理行业的营业收入已达到6007.2亿元,物业管理企业总数达到11.8万家,物业管理行业的从业人员达到904.7万人(年复核增长率为8.9%,每年直接或间接提供就业岗位约100万个)。物业管理行业的发展中机遇与挑战并存:到2020年,中国的城镇化率有望达到60%,新增城镇人口4000万,新增住房面积15亿平方米。一份行业研究报告预测:到2021年,物业管理行业的市场规模将达到9481亿元;但同时,由于物业管理行业的准入门槛较低,物业管理行业也存在着行业集中程度较低、服务水平参差不齐的问题。

尽管中国的物业管理行业已经有了30余年的发展,但从“管理”转向“服务”的历史却并不算太久。上世纪80年代,中国第一家物业管理企业诞生于深圳,随后,沿海开放城市遵循着“企业实施管理,房管局实施业务指导与监督”的原则先后成立了一批物业管理企业。早期的物业管理企业或多或少有着行政部门的影子,同时,它们也履行着此前单位直管公房时期屋管理部门的职责。也正因如此,普罗大众对物业管理企业的认知的转变需要一个过程。

从“物业管理”到“物业服务”的转变,需要明确物业服务企业的定位、角色以及责任边界,这亦是本报告的主题。而厘清物业服务企业的责任边界,首先需要明确一个问题:物业服务企业与业主之间是怎样一种关系?从法律的角度来看,业主与物业服务企业之间是典型的“委托-代理”关系。《民法总则》第126条规定:“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力”;《物权法》第82条规定:“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。”参照上述法律规定,物业服务企业仅是广大业主的代理人,物业服务企业所采取的民事法律行为其效力应归属于被代理人即业主。只有明确了这层“委托-代理”的基础法律关系,才能解决当前物业管理实务中纷繁复杂的各类衍生法律问题。

本报告是厘清物业服务企业法律责任边界的一次尝试。2018年初,浙江省房地产业协会物业专业委员会联合法律与维权专业委员会共同向中国物业管理协会申报了《物业服务企业法律责任边界研究》课题,该课题被确认为2018年度中物协重点立项课题。课题组广泛地搜集了文献资料并实地走访了杭州、上海、深圳、香港四地调研物业服务实务情况。课题报告定稿后附有附件2018年度物业服务企业法律法规汇编目录、承接查验项目清单、物业服务企业法律关系图、法律责任清单。另,本报告附录部分收录了2018年度的房地产行业相关政策以供会员单位查阅。

因研究时间有限,本报告仍有诸多未尽之处,但如本报告能引起行政主管部门、物业服务行业、社会大众对物业服务企业法律责任边界问题的重视,本报告也就实现了自身的价值。

 

浙江省房地产业协会物业专业委员会

浙江省房地产业协会法律与维权专业委员会

杭州市房地产业协会法律专业委员会

浙江东鹰律师事务所

2019年3月29日

 


 

 

目 录

前 言 1

第一章 绪 论 4

1.1研究背景 4

1.2研究现状 4

1.3研究价值 5

1.4研究方法及思路 5

第二章 物业服务概述及主要法律关系 5

2.1概述 5

2.1.1物业服务的相关概念 5

2.1.2物业服务纠纷的特点 6

2.2 物业服务企业的主要相关方 10

第三章 物业服务企业法律责任边界的调研比较 11

3.1 杭州市 11

3.1.1 杭州市物业管理实务中存在的责任边界不清情形 11

3.1.2 杭州市地方性规定中物业服务企业的主要责任 13

3.2 上海市 19

3.2.1 上海市物业管理实务中存在的特点 19

3.2.2 上海市地方性法规中物业服务企业的主要责任 21

3.3 深圳市 27

3.3.1 深圳市物业管理实务中存在的责任边界不清情形 27

3.3.2 深圳市地方性法规中物业服务企业的主要责任 29

3.4 香港特别行政区 33

3.4.1 香港物业服务企业的定位与职责 33

3.4.2 香港关于物业物业管理的法律法规提要 34

第四章 物业服务企业法律责任边界的具体分析 36

4.1消防责任 36

4.1.1物业公司的法定及约定职责 36

4.1.2涉及的法律关系及责任承担 37

4.1.3物业公司无需承担责任的情形 42

4.2业主遭受第三人侵害引起的侵权责任 43

4.2.1业主遭受第三人侵害的情形 43

4.2.2典型案例分析 43

4.3 承接查验的法律边界分析 45

4.3.1 承接查验的相关法律法规 46

4.3.2 与承接查验相关的法律责任及其边界 46

4.3.3 典型案例分析 49

4.4物业维保的法律责任边界分析 50

4.4.1 与专项维修资金相关的法律责任及其边界 50

4.4.2 与电梯维护相关的法律责任及其边界 52

4.4.3典型案例分析 53

第五章 物业服务企业的风险应对措施 55

5.1 消防责任的风险应对 55

5.1.1民事责任中的风险应对 55

5.1.2行政责任中的风险应对 55

5.1.3刑事责任中的风险应对 58

5.2 由业主遭受第三人侵害时引起责任的风险应对 59

5.3 由承接查验引起的侵权责任风险应对 59

5.4 由物业维保问题引起的侵权责任风险应对 59

参考文献 61

后 记 62

前 言

“蓝色钱江保姆纵火案”引发了社会大众对于物业服务企业法律责任的关注,也引发了物业服务行业内部对于物业服务企业法律责任边界问题的思考。在这一大背景,本课题开始了对于物业服务企业法律责任边界问题的研究工作。

在本课题走访调研的过程中,基本上所有受访的一线物业服务从业人员都提出了一个问题:物业服务企业的角色究竟是什么?一位受访者将物业服务企业类比为“上个世纪的居委会,什么事情都要管”,此种角色定位恐非现代物业服务企业应有之义。

现实中有关物业服务的纠纷,其产生的本质原因即是物业服务企业责任边界不清,而此类责任不清既包含客观责任边界不清,如本课题报告所述,是立法不明确、合同约定不明晰所致;也包含各类人群对物业服务企业责任边界的主观认识的不清。

首先,是各类行政机关对于物业服务企业责任边界认识的不清晰。此种情况下,除了本身对物业服务企业的责任范围认知存在偏差外,更多的是行政机关在推卸属于自己的责任,其本质是一种懒政、不作为。行政机关推卸责任的情况,又可具体分为组织推卸责任与行政机关内经办人员个人推卸责任。(1)组织推卸责任的情况。在本课题组走访调研的过程中,一位物业项目的负责人将此种情况称之为“物业服务企业的被主体化”,即物业服务企业本身并非是某类责任的主体,但是,相关行政机关为了方便行使自己的社会管理职权、避免直接与住宅小区内的众多业主直接联系而导致工作量过大,进而选择将物业服务企业作为监管、命令的对象,要求物业服务企业采取某些行动。(2)经办人个人推卸责任的情况。在本课题组调研走访过程中,上海某项目的物业负责人提及小区内业主投诉某住户常在周日于户内组织非法宗教活动(集体合唱宗教歌曲),声音很大,打扰了四邻。物业经理先后向属地派出所、上海市某区的民族宗教事务主管部门反映情况,但是相关经办人却要求该小区的物业派人上门去听“他们究竟在唱些什么”然后记录下来再将材料整理汇总送往该部门。

其次,是业主们对于物业服务企业责任边界认识的不清晰。纠正这一情况也是本课题的预期的目标之一。在本课题组调研走访的过程中,反复遇到的一类问题即是小区内住户因饲养宠物与吸烟而发生纠纷,进而要求物业服务企业采取措施。有的业主认为,制止小区内业主不文明养狗的行为、处理小区内出没的流浪狗是物业的分内之事;也有的业主提出,物业应当对在小区单元门厅内或电梯里吸烟的业主进行批评教育并罚款。除此以外,在前期物业阶段,如业主家中出现污水倒灌或者渗漏水的现象,业主通常也只会与物业服务企业进行联系并要求及时维修处理,而不会想到这事开发商的责任;如若物业人员主动向业主解释此问题应当与开发商进行沟通要求维修,业主还将认为这是物业服务企业在推卸责任。

那么物业服务企业究竟应当在社会生活中扮演何种角色?事实上,物业服务行业发展至今,早已不再是最初那种只承载“保安”与“保洁”职能的行业。

首先,物业服务企业发挥着确保所管理物业保值、增值的功能。在本课题组于香港特别行政区调研走访时,课题组成员参观了香港的美孚新邨,以首期业主入伙为起算点,该住宅物业的使用年限已达50年。据介绍,该物业由物业管理公司组织定期的维护与重新装潢,目前该住宅区内物业单位的房价与1960年代相比已翻了10倍有余。在内地,由于专业的物业服务行业出现较迟,因此物业服务企业在确保物业保值、增值方面的作用没有得到重视,但随着内地物业服务行业的发展,这一基本功能将会在未来凸显。

其次,物业服务企业可以成为政府创新社会治理的抓手。如前所述,目前物业服务企业作为沟通政府与业主之间的桥梁,正承担着部分原应由行政机关履行的职能。从厘清主体责任边界的角度看,这无疑是行政机关未能认清物业服务企业的边界,然而,换一个角度看,这也说明了物业服务企业参与社会综合治理的可能性。在明确责任边界的基础上,行政机关可以通过政府购买公共服务的方式,与物业服务企业签订服务合同,以便物业服务企业在提供公共服务方面发挥自己的优势。

最后,物业服务企业应在提供多元化的生活服务方面有所作为。《十九大报告》提出当前我国社会的主要矛盾已经转变人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。具体到物业服务领域,当前的社会,住宅小区已不单只有居住功能,更有生活休闲的功能。物业服务企业应探索如何将文体、健身、娱乐、养老、教育等服务,通过体验方式融入社区生活, 以满足业主们日益增长的美好生活需要。

本课题重点研究了物业服务企业的法律责任边界问题,法律责任边界的清晰,是物业服务行业下一步发展的基础。通过厘清法律责任边界,物业服务企业可以在合法合规的情况下寻求长足发展,免除后顾之忧。

对于下述三项问题,因篇幅有限,本课题未作深入研究,但该三项问题对物业服务行业而言至关重要,故在此作出说明:

第一,非住宅物业管理的相关问题未列入本课题研究内容。为聚焦课题的研究对象,本次课题研究在大方向上首先选定了住宅物业,对于非住宅物业服务并未涉及。实际上,无论是对写字楼的管理还是对住宅小区沿街商铺的服务,都是物业服务企业的重要工作内容;写字楼的地下车位管理、电梯管理、高层消防问题以及住宅小区沿街商铺经营过程中存在的噪音、油烟污染等问题一样值得关注与研究。

第二,是对当前物业服务企业承担的法定责任的合理性问题未列入本课题研究内容。本次课题研究注重厘清物业服务企业的法律责任边界。在研究对象的重要性排序上,我们首先关注了物业服务企业的刑事责任风险,其次是物业服务企业可能承担的行政责任,最后是物业服务企业可能承担的民事责任(主要是违约责任与侵权责任)。在研究过程中,我们秉持抓主要矛盾、抓主流的方法论,因而对一些细节问题进行了有意识地忽略。如,浙江省政府颁布的《浙江省城镇生活垃圾分类管理办法》第十七条规定:“实施物业管理的住宅小区和商业、办公场所,生活垃圾分类投放管理责任区范围为物业管理区域,责任人为物业服务企业”,由于这一条款明确规定了垃圾分类的责任人为物业服务企业,不存在客观上责任边界不清的问题,故本课题报告正文并未涉及;然而,以地方政府规章的形式将垃圾分类的责任由业主个人转嫁到物业服务企业,这一做法本身的正当性、合理性值得商榷。类似要求物业服务企业无偿履行各类“协助”义务的地方性法规、地方政府规章不一而足,本课题组对此的基本立场为:该类协助义务将来均应当转化为政府购买的公共服务,唯有如此,政府才会审慎考虑相关工作安排。

第三,是物业服务企业内部以及物业服务行业内部管理机制的问题未列入本课题研究内容。首先,关于物业服务企业的内部管理机制,本课题着眼于物业服务企业与其他主体之间的法律责任边界对此未有涉及,然而在物业服务的工作实务中,物业服务企业自身的管理机制是否健全、运作是否顺畅极大地影响着物业服务的质量,也影响着物业服务企业的外部关系。例如,住宅小区物业工作的台账制度。杭州“蓝色钱江案”之后,舆论一度质疑涉事的物业公司存在篡改、伪造消防巡查台账的行为。这也从侧面反映了物业服务企业建立、完善日常工作台账制度的重要性。设使蓝色钱江的物业管理人员可以第一时间披露完整的工作台账,该案的负面舆论或许不会如此之大。其次,关于物业行业的内部管理机制,本课题组认为目前律师业的行业自律模式可供物业管理行业参考学习。律师行业有着明确而系统的行为规范,同时,律师所属的律师协会具有维护会员权益以及惩戒违规会员的职能。如果各级物业管理行业协会能够发挥类似作用,则物业服务企业或许可以在合规方面做得更好;由行业协会出面与政府部门进行对话,也有助于维护物业服务企业自身的合法权益。

第一章 绪 论

物业管理源于房地产销售后对物业的管理与维护,自1981年深圳仿照香港成立第一家物业管理公司——深圳市物业管理公司以来,物业管理在全国逐步覆盖,经历了从政府主导向企业主导,从物业管理到物业服务,从依附于房地产开发企业到逐步实现独立运作的三重转变。随着房地产市场从增量时代进入存量时代,物业服务将成为今后市场发展的新沃土,据公开财报显示,2017年万科物业服务营收71.27亿元,增速高达67.28%;绿城物业服务收入达35.60亿元,同比增长为35.9%;碧桂园物业管理及社区相关业务的收入约为人民币26.7亿元,同比增长35.6%。然而,随着行业的快速发展物业服务中存在的矛盾也呈爆发态势,以物业服务合同纠纷为案由在中国裁判文书网中进行检索,2014年的一审案件共计100714件,2015年为120174件,2016年为252580件,2017年已达316833件,年增长达20%以上。如何化解物业服务企业与各相关方间存在的矛盾,成为物业服务企业、物业服务行业健康发展的一大难题。现代物业服务根据物业形态的不同,可以划分住宅物业与非住宅物业(如工业物业、商业物业、其他特殊物业等);根据物业服务企业关联方的不同,可以将物业服务的关系分为外部关系与内部关系。本报告以住宅物业及物业服务企业的外部关系为研究对象,主要在明确物业服务企业与建设单位、业主、相关主管部门间的责任边界的基础上,对物业企业需承担的刑事责任、行政责任、民事责任(侵权责任、违约责任)进行研究,从而对其中边界不清之处进行明确并提出相关解决建议。

1.1研究背景

蓝色钱江纵火案发生后,物业服务企业在小区管理中应尽到何种职责引发了社会的关注。为厘清物业服务企业与其他主体的法律责任边界,规范物业服务企业的日常管理工作,引导物业服务行业健康发展,浙江省房地产业协会物业专业委员会及法律与维权专业委员会联合向中国物业管理协会申报了《物业服务企业法律责任边界研究》的课题。课题立项后,课题组成员通过对物业服务企业的责任种类的梳理,整理出物业服务企业责任清单,在浙江省房协物专委主任会议上就研究范围进行了讨论。经讨论,初步确定了研究范围限定于住宅物业和物业服务企业外部关系上,以消防责任为主要研究方面。结合讨论内容及调研走访情况,本课题重点选取消防安全、秩序维护、专项维修资金使用、物业承接查验、住宅小区电梯维护五个方面,对物业服务企业需承担的责任进行研究。

1.2研究现状

目前,国内对物业行业的研究成果丰富,但针对物业服务企业法律责任边界的研究还未形成较为成熟的体系,多数研究均针对某一相关主体切入分析。如刘洋的《论物业服务企业的给付义务及其与第三人侵权之关系》分析了第三人侵权致害时,因清除小区共用部分的安全隐患、防范第三人侵权介入,是物业服务企业承接的给付义务。除物业公司已依约履行这一义务,且第三人侵权是不可预见、不可避免的,否则物业公司应当承担违约责任。张文波在《前期物业管理中的服务纠纷与政府职责》中,主要讨论了解决前期物业管理疑难法律问题的对策在于强化政府在前期物业管理中的管理职责,明确建设单位的协助义务,并就此列举了重庆市政府相关举措。仇叶在《住宅小区物业管理纠纷的根源——基于合同治理结构变形与约束软化视角的解读》中,指出了在多边治理结构下,合同的约束力被软化,业主与物业公司的违约行为频发从并?缺乏有效的治理手段,导致合同面临失效的危险。刘宏在《当前物业管理纠纷解决存在的问题与对策研究》中,从管理的角度系统分析了物业纠纷涉及的各个主体存在的缺陷,但缺少对司法裁判规则的分析等等。上述文献均从各自的角度对物业服务企业与某一主体间的边界划分进行了研究,有些重点关注与业主的边界、有些重点关注与政府主管部门的边界、有些重点关注与开发企业间的边界,研究较为分散,不利于形成完整的体系。

1.3研究价值

本文在收集整理相关文献的基础上,对现有物业法律法规及地方性规定、地方政府/部门的政策进行梳理汇编,并走访了杭州、上海、深圳三地的多个住宅物业与物业行业协会,访谈了多个物业从业人员。并赴香港进行学习,了解香港目前物业服务企业的发展现状。通过将已有研究成果与实际相结合,本课题希望在形成研究报告之际,针对一些边界模糊之处结合实际案例进行分析,为厘清物业服务企业的法律责任边界进行努力,以期对物业行业的健康发展有所助益。

1.4研究方法及思路

本课题主要采取文献分析法、比较研究法、访谈法等研究方法,通过收集文献资料,对典型案例进行分析,整理相关裁判规则,进行走访调研,对不同地区的做法进行比较研究。

第二章 物业服务概述及主要法律关系

2.1概述

2.1.1物业服务的相关概念

“物业”作为法律概念在1994年施行的《深圳经济特区住宅区物业管理条例》中第一次出现,在该条例中,物业被界定为“住宅区各类房屋及相配套的公用设施、设备及公共场地”。2003年,全国性的《物业管理条例》发布,其中虽未对物业进行界定,但对其范围作出了规定,“本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”2007年,《物业管理条例》修订后,虽然对物业管理的内容并未调整,但将该条款中的物业管理企业变更为了物业服务企业。从管理到服务,这一修改体现出我国的物业服务企业在角色定位上的深刻变化。

“物业服务”即是物业服务企业根据合同约定提供的全部服务内容。根据《前期物业服务合同(示范文本)》,物业服务主要涵盖:1、物业共用部位的维修、养护和管理(物业共用部位包括但不限于房屋承重结构、房屋主体结构、公共门厅、公共走廊、公共楼梯间、内天井、户外墙面、屋面、传达室等);2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理(物业共用设施设备包括但不限于绿地、道路、化粪池、污水井、雨水井、垃圾中转站、水泵、水箱、电梯、信报箱、消防设施、公共照明设施、监控设施、避雷设施、共用天线、机动车库、露天停车场、非机动车库、共用设施设备用房、物业管理用房等);3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生,垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通;4、公共绿化的养护和管理;5、车辆停放管理;6、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理;7、装饰装修管理服务;8、物业档案资料管理。

2.1.2物业服务纠纷的特点

我国的物业管理产生于20世纪80年代,随着房地产市场的发展而逐渐兴起。但由于发展起步晚,我国的物业服务企业虽然在角色定位上从管理转变为服务,但这仅迈出了转变的第一步。实际上,不管是从物业服务的内容本身,还是从社会对物业服务的认知,抑或从物业从业人员的认识来看,物业服务的核心内涵并未发生质的变化,仍属于物业服务的初级阶段——对物业(及配套、环境)本身使用价值及秩序的维护上。在这一初级阶段,物业管理制度仍处于发展之中,与之相关的物业服务法律规范、规章制度也较为滞后。虽然在2003年,国务院颁布的行政法规《物业管理条例》填补了前期物业管理的空白,2007年《物权法》颁布后,又对物业管理的基石——建筑物区分所有权进行了明确规定,但物业服务纠纷中存在的大量具体问题仍未有相应的解决途径。此后,2009年,为指导司法实践,最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。这两部司法解释的出台切实为物业服务纠纷中的大量具体问题划定了解决的规定。但是,随着法治化进程的推进,城市居民维权意识的苏醒,以及房地产行业的飞速发展,物业服务纠纷不仅类型更加多样,纠纷的数量也呈现快速上涨趋势。

2.1.2.1物业服务纠纷的大数据统计

以物业服务合同为关键词在Alpha上检索,2013年的案件数量为33431件,2014年陡增至126737件,2015年增长至211615件,2016年为288486件,2017年则上升至393900件。

图1 2013-2017年物业服务合同案件数量

 

其中,民事案件1414981件,占比99.86%,行政案件1081件,占比0.08%,刑事案件243件,占比0.02%。

 

图2 2013-2017年物业服务合同民事、行政、刑事案件占比

 

而民事案件中,合同、无因管理、不当得利纠纷类案件为1351810件,占比95.54%,物权纠纷类案件为6822件,占比0.48%,劳动争议、人事争议类案件为1254件,占比0.09%,侵权责任纠纷案件1206件,占比0.08%,适用特殊程序案件案由1079件,占比0.08%,其他案由52810件,占比3.73%。

图3 2013-2017年物业服务合同案件类型分布

 

此外,大量的纠纷在一审审结,其中,一审案件1311618件,占比92.57%,二审案件51220件,占比3.61%,执行案件41322件,占比2.92%,再审案件5378件,占比0.38%。

 
   
 
   


图4
 2013-2017年物业服务合同案件阶段分布

 

而从案件的标的额来看,50万元以下的案件为1003818件,占比99.58%,50万-100万元的案件为1905件,占比0.19%,100万-500万元的案件为1884件,占比0.19%,500万-1000万元的案件为208件,占比0.02%。

图5 2013-2017年物业服务合同案件标的金额分布

2.1.2.2案件类型集中,以物业服务合同纠纷为主

根据对物业服务纠纷的检索,在物业服务合同纠纷中大量的物业纠纷案件体现为物业公司向业主追索物业费。虽然这类案件标的额都很小,甚至有些仅有几千元或几百元,但处理难度较大。在一些追索物业费纠纷案件中,有些拖欠物业费业主高达上百户。在此类案件中,往往不同业主对物业服务的标准存在大量认识上的分歧,导致业主经常因认为物业服务质量与预期不符而拒绝缴纳物业费。然而,需要注意的是,根据2004年颁布的《物业服务收费管理办法》,我国的物业服务收费主要分为包干制与薪酬制两种。实践中,多数物业服务企业仍以包干制为主要收费方式。而包干制下,业主缴纳的物业服务费中不仅含有物业公司的利润和法定税费,也包括了物业服务的成本,即涵盖物业维修、维护、清洁、绿化等费用。在此种收费模式下,部分业主拖欠物业服务费的行为不仅对物业公司的运营造成威胁,更会损害其他业主的合法权益。但目前不管是业主委员会还是业主自身,都未对这一情况有充分的认识。

在物业服务合同纠纷中,除传统的追索物业费、物业服务质量争议、业主财物受损等纠纷外,其他类型的纠纷虽然数量有限,但也逐渐凸显出多样化的趋势。涉及范围涵盖业主知情权之诉、对业委会决议提起的撤销之诉等等。

2.1.2.3案件原因多样,常涉及其他主体的责任

物业服务纠纷中,引起纠纷的原因多样,其中一个主要的部分为房地产开发企业的问题。物业服务最初仅作为房地产开发环节的最后一端,属于房地产开发的“售后服务”。虽然,随着物业服务的逐渐独立运作物业公司逐步与房地产开发企业进行了分离。但现实中很多物业公司仍在为房地产开发环节的遗留问题进行扫尾。引起物业服务纠纷的一个主要原因,即为房地产开发环节中造成的问题,如房屋质量问题,房屋规划、设计不符合销售时的标准,小区配套设施权属不明、小区车位争议、绿化率不足等等。一方面,业主在发生上述纠纷时,会直接将矛头对准物业公司,认为应由物业公司解决;另一方面,在前期物业服务阶段,物业公司由房地产开发企业选聘,在承接查验等环节处于弱势地位,也难以对开发企业形成实质的制约。这类纠纷发生后,物业公司事实上无法独立解决。

除房地产开发企业遗留的问题外,物业服务纠纷中业主相互之间的纠纷,也容易导致争议的形成。在小区中,一些业主存在明显违反管理公约甚至违反法律法规的行为,针对这些业主侵害其他业主的权益的行为,如不按规定饲养宠物、高空抛物、违法搭建等,其他业主也认为物业公司必须解决,而针对这类业主,物业公司作为没有执法权的主体,仅能采取制止、规劝、向相关机关报告等措施,往往收效甚微。当这类矛盾久未化解时,也容易在业主与物业公司间引发纠纷。

2.1.2.4案件解决成本高,难以案结事了

物业服务纠纷发生后,因小区人数众多,往往形成群体效应,同类型的案件有时高达数百件。这些案子往往金额小,但处理成本高。大多数案件虽然能在一审阶段解决,但由于很多业主不出庭应诉,在缺席判决的情况下,也不积极履行相应义务,导致案件继续进入执行程序。而且一些纠纷虽然取得相应判决,但如房屋质量等问题未能解决的,也难以做到案结事了。另外,针对一些业主拖欠物业费,但最终通过诉讼/调解途径降低了收费的行为,也对其他正常缴纳物业费的业主形成负面影响。

2.2 物业服务企业的主要相关方

从物业服务法律关系的角度来看,物业服务法律关系由主体、客体、权利义务三要素组成。依照通说,物业服务法律关系的主体一般包含(1)自然人,即业主或物业的实际使用人;(2)法人,即房地产开发企业(或称“建设单位”、“发展商”)与物业服务企业,另外,还有专业服务企业,即包括绿化、保洁、特种设备(如电梯、自动停车设施等)、消杀等提供某项专业服务的企业;(3)其他组织,即业主大会或业主委员会(香港称“业主立案法团”)。

除了上述主体之外,物业服务企业还与行政机关存在法律关系。依据法律或行政法规、地方性法规或地方政府规章的规定,行政机关负责对物业服务企业某几个方面进行监督。以浙江省为例,浙江省的地方性法规与政府规章还为物业服务企业设定了诸如:协助公安机关维护小区内治安、劝阻、制止小区内业主的违规装修行为、报送小区内租户的有关信息、建立消防巡查制度、组织消防演练、落实垃圾分类制度、管理小区内燃放烟花爆竹行为的各类责任。行政机关负责监督物业服务企业是否落实了上述责任,如果物业服务企业未按照法律法规要求履行义务,则会承担轻至警告重至高额罚款的行政责任。

从大类上看,物业服务企业需要处理的法律关系如下图所示:

图6 物业服务企业的主要法律关系示意图

第三章 物业服务企业法律责任边界的调研比较

3.1 杭州市

课题组在杭州市实地调研了相关住宅小区,并访谈了物业服务中心的负责人。经访谈,杭州市物业管理实务中存在的问题主要如下:

3.1.1 杭州市物业管理实务中存在的责任边界不清情形

第一,一线执法人员/经办人员存在越权行为。根据访谈对象的介绍,杭州市物业服务企业在日常经营管理中,主要面对社区、街道、街道消安办、派出所、消防大队、城管、交警、人防办、住建局物业科等执法人员/经办人员的监管。在监管过程中,部分经办人员存在强令物业公司做不合法行为的情形。如针对物业顶层的逃生门,根据消防法律规定,属消防通道,不得上锁,且在消防检查中,消防部门也明确要求将该通道逃生门打开,但在派出所民警的日常检查中,则要求物业公司将该逃生门上锁;如针对业主在自己的家中悬挂横幅的行为,街道、城管及社区的经办人员要求物业公司在未经业主许可情况下,直接入户拆除,在物业公司拒绝后,街道向物业公司开具了整改通知书,要求物业公司配合关闭监控等设施设备,在业主不知情的情况下,街道与城管的经办人员自行入户进行了拆除。

第二,相关部门接到汇报后相互推诿。在访谈中,物业负责人向课题组介绍,当物业公司发现有遮挡消防设施的堆积物后,立刻向社区进行了汇报,但社区答复应由消防部门管理,当物业公司将该情况汇报到消防部门时,得到的答复则是应由派出所管理。当物业公司汇报到派出所时,派出所称应属消防部门负责。实际上,《消防法》第五十四条有明确规定,公安机关消防机构在消防监督检查中发现火灾隐患的,应当通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患;不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的,公安机关消防机构应当依照规定对危险部位或者场所采取临时查封措施。当出现上述情况时,应属消防部门的职责范围。但本案不仅反映了消防部门怠于履职的情形,更反映出在日常管理中各个监管主体相互推诿的一面。

第三,消防维护中存在的问题。住宅的消防维护中,主要力量是住宅的物业管理人员和消防维保单位。一方面住宅的物业管理人员对消防专业了解不足,根据调研情况,在前期物业进场进行承接查验时,物业的验收虽然有工程部门的人员一并进行,但主要还是对现有消防设施设备外观上是否完好进行查验,同时,在日常维护中物业人员也主要是对消防设施设备外观的完好进行检查。而消防维保单位的工作专业性较强,消防维保单位进行消防设施设备的维修养护后,其效果如何物业方面仅能以维保单位的意见为准,对维保单位的履职行为并无专业第三方进行验收考察。如针对水泵接合器,多个物业负责人均反映目前维保单位的维修养护中仅对接合器的外观完整性进行观察,但其内部是否能进水需要专业的消防车辆进行输水测试,据了解其管理的小区从未有维保单位或消防部门对接合器进行实质的输水检测。

此外,针对消防通道是否通畅的问题,经走访的住宅物业的消防通道均在不同程度上被绿化覆盖的现象(有些物业的4米宽的消防通道全部被绿化覆盖,有些保留了2米宽的通道)。据访谈了解,该情况均系房地产开发企业在移交时就存在。同时,房屋交付后,消防部门在检查中虽也提出了该问题,但消防部门向房地产开发企业发出责令整改通知书后,截至走访当日,项目仍未整改,整改问题一直搁置。另外,因消火栓门开关的角度不符合国际标准,虽同属开发遗留问题,但消防部门亦向物业公司发了整改通知书。

第四,物业维修资金的使用存在问题。杭州市物业维修资金采取由建设单位在办理房屋产权初始登记之前一次缴纳的方式统一缴存。物业维修资金使用的一般程序需要经由专有部分面积占建筑物总面积三分之二以上且人数占总人数三分之二以上的业主同意。但同时针对紧急情况设有简易程序。但根据访谈了解,虽然规定有简易程序,但实际中使用物业维修资金仍存在困难。如《<杭州市物业维修基金和物业管理用房管理办法>实施意见》第十四条中虽然规定“如物业所在区域内没有物业管理企业或(和)未成立业主委员会的,由所在社区的居民委员会代为行使《办法》及本实施意见中涉及的物业管理企业或(和)业主委员会的相应职权”,但实务中,针对没有业主委员会的小区,所在社区的居民委员会往往不愿意代行其职责,因此一旦居民委员会推诿、拒绝时,物业维修资金的使用也难以落实。

3.1.2 杭州市地方性规定中物业服务企业的主要责任

杭州市地方性规定中物业服务企业的主要责任散见于《杭州市物业管理条例》、《杭州市物业维修基金和物业管理用房管理办法》、《浙江省消防条例》、《浙江省高层建筑消防安全管理规定》及《杭州市电梯安全管理办法》等规定中。

杭州市地方性规定中物业服务企业的责任规定主要问题在于责任设置失衡,对物业服务企业规定了较多责任,但对实际所有权人业主却并无太多规定或即使有规定也难以实际处罚业主。如业主如不续筹物业维修资金的,杭州市规定物业服务企业在业委会授权的情况下可以催缴。经催缴,业主仍不续筹应分摊的物业维修资金的,仅仅是由市物业管理行政主管部门责令其限期缴纳。但需要注意到,如果当物业维修资金不足,物业服务企业未维修或更换消防设施设备的,物业服务企业将面临的是行政处罚,一旦发生事故,其主要责任人更将面临承担刑事责任的风险。这样的规定设置,使物业服务企业将被迫先行承担相关的费用,同时还需付出额外的成本向业主进行追偿。这种设置从制度上阻碍了物业服务企业的经营发展。

杭州市地方规定中为物业服务企业规定的主要法律责任清单

规定责任

主要内容

法条索引

提示说明

应业委会的要求列席业主大会

……物业服务企业工作人员不得以业主代理人身份出席。业主委员会要求物业服务企业列席会议的,物业服务企业的负责人或者其书面委托的代理人应当列席会议。

《杭州市物业管理条例》第十一条

/

前期物业管理期间的职责

(一)参与工程的检查,对发现的工程质量问题和其他不利于物业使用和管理的问题,及时向建设单位或者相关专业管理部门提出整改建议,并协助专业管理部门督促落实;

(二)就共用设施设备的安装位置、管线走向等事项向建设单位提出建议,并参与共用设施设备的安装、调试等工作;

(三)建立物业共用部位、共用设施设备等工程信息资料,建立日常管理档案;

(四)根据临时管理规约、前期物业服务合同的约定,向业主提供物业服务并引导业主遵守约定,维护物业公共利益和管理秩序。

《杭州市物业管理条例》第三十二条

/

物业服务合同期间应遵守的规定

(一)符合国家、省和本市规定的技术标准、规范;

(二)及时向业主、非业主使用人告知安全合理使用物业的注意事项;

(三)定期听取业主的意见和建议,改进和完善服务;

(四)协助公安机关做好物业管理区域内的安全防范工作;

(五)接受社区居民委员会监督指导,配合做好社区管理相关工作。

物业服务企业在物业服务合同签订之日起十五日内应当将合同副本报物业所在区、县(市)房产主管部门备案。

《杭州市物业管理条例》第三十四条

“配合社区管理相关工作”界定不清晰,容易增加物业服务企业非服务合同规定的工作

未按照要求将物业服务合同备案的,由区、县(市)房产主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处二千元以上五千元以下罚款。

第六十一条

退出物业管理项目的移交

物业服务企业退出物业管理项目时,应当向业主委员会移交全部物业管理档案、资料和相关财物。

《杭州市物业管理条例》第三十六条

/

退出物业服务时未移交物业管理档案、资料和相关财物的,由区、县(市)房产主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处一万元以上十万元以下罚款。

第六十二条

收益的账务处理、披露、审计义务

……

物业经营性收益由物业服务企业代管的,应当单独列账;……

实行物业服务包干制收费方式的物业服务项目,每半年公布一次物业共用部位、共用设施设备以及相关场地经营所得的收支情况;实行物业服务酬金制收费方式的物业服务项目,每年公布一次各项资金收支情况。

前期物业服务期间,建设单位和物业服务企业应当在前期物业服务合同中详细约定物业经营性收益使用管理事项,并向业主公示告知。前期物业服务结束时,物业服务企业应当审计前期物业服务期间物业经营性收益收支情况,并将审计结果在物业管理区域内公示。

《杭州市物业管理条例》第三十九条

/

未按照要求公布经营性收益收支情况,由区、县(市)房产主管部门责令改正,可以处五千元以上一万元以下罚款。

第六十三条

对使用物业禁止行为的劝阻、制止及报告

……

对违反有关法律、法规规定使用物业的,物业服务企业应当及时进行劝阻、制止,并向相关部门和业主委员会报告,相关部门和业主委员会应当根据相应规定及时处理。

《杭州市物业管理条例》第四十二条

/

对装修活动的监督

业主或者非业主使用人进行物业装修,应当事先告知物业服务企业,并按照物业装修有关规定办理手续。物业服务企业应当对业主或者非业主使用人的物业装修活动进行监督,业主应当予以配合。

《杭州市物业管理条例》第四十三条

/

对专业单位作业进入物业区域的配合

……

供水、供电、供气、环卫、人防等专业单位进行相关作业需要进入物业管理区域的,物业服务企业和相关业主、非业主使用人应当配合。

《杭州市物业管理条例》第四十六条

/

物业专项维修资金的使用

(一)物业服务企业提出维修内容、施工单位、工程预算方案及资金申请额等相关事项;

(二)业主委员会审核维修内容、施工单位、工程预算方案及资金申请额等事项后征求业主意见,同时将上述事项在物业管理区域内公示;

(三)征得维修资金列支范围内专有部分面积占建筑物总面积三分之二以上且人数占总人数三分之二以上的业主同意后,由物业服务企业持申请表、工程预算方案及经业主委员会确认的征求业主意见表等资料,向维修资金管理机构提出申请;

(四)维修资金管理机构经核实后,拨付核实额度百分之五十至七十的维修费用;

(五)工程完工后,物业服务企业持具备法定资质的专门机构出具的审计报告书、业主委员会审核签章的施工承包合同、工程款及审计费发票、业主委员会验收合格证明等资料向维修资金管理机构申请拨付维修费用的余额。工程决算金额在一万元以内的,经业主委员会审核同意,可以免予审计。

工程决算金额超出预算金额百分之二十以上或者一万元以上的,超出部分需按照使用程序重新申报。

《杭州市物业管理条例》第五十五条

/

物业专项维修基金使用的简易程序

电梯、消防设施设备严重损坏,危及公共安全的,经业主委员会书面同意后,可以按照下列简易程序申请使用物业专项维修资金:

(一)物业服务企业向所在区、县(市)质监或者消防部门提交经业主委员会同意的电梯或者消防设施设备维修报告;

(二)质监或者消防部门对工程维修内容、工程预算、施工单位等事项予以书面确认。物业服务企业应当将确认内容在物业管理区域内公示,公示期限不少于五日;

(三)物业服务企业持质监或者消防部门的确认书、工程预算方案、业主委员会的书面同意意见等资料,向维修资金管理机构申请物业专项维修资金;

(四)维修资金管理机构经审核后,拨付核实额度百分之五十至七十的维修费用;

(五)工程完工后,物业服务企业持由质监或者消防部门出具的整改合格证明、经审计的工程决算报告等,向维修资金管理机构申请拨付维修费用的余额;

(六)业主委员会应当在物业专项维修资金拨付使用完毕后一个月内向全体业主公告。

《杭州市物业管理条例》第五十六条

/

物业维修资金的催缴

业主不缴纳或续筹应分摊的物业维修基金的,业主委员会或其委托的物业管理单位可按法律法规或业主公约的规定采取相应的催缴措施。

经业主委员会或物业管理单位催缴,业主仍不缴纳或续筹应分摊的物业维修基金的,由市物业管理行政主管部门责令其限期缴纳。

《杭州市物业维修基金和物业管理用房管理办法》第三十五条

因业主不缴纳/续筹维修资金,导致相关设施设备未维修/更新的,物业公司将承担行政、甚至刑事责任,而业主仅为民事责任,责任设置不对等

消防安全职责

物业服务企业应当在其管理区域内履行下列消防安全职责:

(一)建立健全消防安全制度,落实消防安全措施;

(二)对共用消防设施、器材和疏散通道、安全出口、消防车通道、消防车登高场地按规定进行维护管理;

(三)开展防火巡查和定期检查,及时消除火灾隐患;不能及时消除的,应当报告业主委员会或者公安机关消防机构、公安派出所;

(四)物业服务合同依法约定的其他消防安全职责。

物业服务企业对占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道和消防车登高场地的行为,应当予以劝阻、制止,业主或者业主委员会应当予以配合;对不听劝阻、制止的,应当及时向公安机关消防机构或者公安派出所报告。

没有成立业主委员会,也没有委托物业服务企业统一管理的居民住宅区,由村(居)民委员会负责消防安全日常管理。

《浙江省消防条例》第十六条

/

对自动消防系统及消控室的规定

自动消防系统应当由具有相应资质的单位安装,并由符合国家规定条件的单位每年至少进行一次全面检测,检测报告存档期限不得少于三年。

消防控制室实行二十四小时双人值班制度;与消防远程监控系统联网的,可以实行单人值班。值班操作人员应当持消防职业资格证上岗,掌握火警处置及启动消防设施设备的程序和方法,确保及时发现并准确处理火灾和故障报警。

《浙江省消防条例》第三十三条

/

自动消防系统未定期检测、消防控制室未实行二十四小时值班制度的,责令改正,处警告或者五百元以上五千元以下罚款;未按规定保存检测报告的,处警告或者五百元以下罚款。

第六十一条

承担消防安全统一管理机构工作

同一高层建筑有2个以上业主、使用人的,业主、使用人应当明确消防安全统一管理机构(以下简称统一管理机构),对共用的疏散通道、安全出口、消防设施和消防车通道进行统一管理。住宅区的物业服务企业依法承担统一管理机构的工作。

《浙江省高层建筑消防安全管理规定》第七条

关于消防安全统一管理机构的工作,仅对物业企业应承担的职责作出了要求,没有提及物业企业对不听劝阻、制止的行为和不能及时消除的消防隐患向消防机构报告下,是否可以减轻或免除物业企业的责任

统一管理机构(含住宅区的物业服务企业,下同)应当在管理区域内做好下列消防安全工作:

(一)建立防火巡查制度,填写和张贴巡查记录表;

(二)按照规定对消防设施及器材组织维修保养、检测,对自动消防设施每年至少组织一次全面检测,并在醒目位置张贴消防设施维修保养、检测单位出具的报告书;

(三)按照规定设置消防设施及器材标志,标示使用方法;

(四)对临时停车进行管理、疏导,根据需要标示禁停警告;

(五)根据业主、使用人的授权,划定烟花爆竹禁放区域并加强管理;

(六)其他依法或者依照相关约定应当履行的消防安全职责。

巡查记录表及填写、张贴的具体要求,由省公安机关消防机构统一制订。

违反本条第一款规定的,由公安机关消防机构责令限期改正;逾期不改正的,对统一管理机构处2000元以上1万元以下罚款。

第八条

统一管理机构对违反消防安全规定的行为应当劝阻、督促改正;发现消防设施损坏、无法正常运行等情况的,应当及时通报相关业主、使用人和业主委员会。业主、使用人和业主委员会应当支持、监督统一管理机构的工作。

统一管理机构对不听劝阻、制止的行为和不能及时消除的消防隐患,除依法采取相关火灾预防措施外,应当及时向公安机关消防机构报告。

第九条

高层建筑消防设施无法正常运行,公安机关消防机构判定存在重大火灾隐患的,统一管理机构应当立即组织制订维修、更新、改造计划和资金支出方案,并向业主委员会提交;业主委员会应当立即组织征求业主意见,经符合规定人数的业主同意后及时组织实施。

业主委员会应当自收到重大火灾隐患整改通知书之日起2个月内向公安机关消防机构报告整改情况。

第十一条

电梯使用管理单位安全管理职责及责任

电梯的所有权人为电梯的使用管理单位。所有权人委托物业服务企业或者他人管理电梯的,受托人为使用管理单位。

《杭州市电梯安全管理办法》第十八条

/

电梯使用管理单位应当履行下列安全管理职责:

(一)配备取得特种设备作业人员证书的安全管理人员,企业不同厂区、物业服务企业不同的物业管理项目,均应当配备专门的安全管理人员;

(二)建立电梯安全运行管理制度,建立完整、真实的电梯安全技术档案;

(三)确保应急救援通道畅通,紧急报警装置有效,通话装置完好;

(四)在电梯显著位置张贴使用安全注意事项、警示标志、应急救援电话和电梯使用标志;

(五)设置视频监控系统的,将电梯轿厢出入口作为监控重点区域;

(六)监督电梯日常维护保养,安排安全管理人员对维护保养单位的维保工作情况进行现场监督、确认,配合做好现场安全工作;

(七)发现非正常使用电梯的,予以劝阻;

(八)发现电梯出现故障或者发生异常情况的,应当进行全面检查,事故隐患消除前,暂停使用电梯;

(九)发生电梯乘客被困事件时,迅速组织救援,并对被困乘客进行抚慰;

(十)配合通信运营企业做好电梯轿厢移动通信信号覆盖工作。

第二十条

/

使用管理单位有下列情形之一的,由区、县(市)特种设备安全监督管理部门责令限期改正;逾期不改正的,处1万元以上5万元以下罚款:

(一)违反第二十条第一项规定,未按照规定在企业不同厂区、物业管理项目配备专门安全管理人员的;

(二)违反第二十条第三项规定,未能保持紧急报警装置有效或者通话装置完好的;

(三)违反第二十条第四项规定,未张贴应急救援电话的;

(四)违反第二十一条规定,未及时申领新的电梯使用标志的;

(五)违反第二十二条规定,停用电梯未按照规定向特种设备安全监督管理部门办理停用手续的。

 

使用管理单位有下列情形之一的,由区、县(市)特种设备安全监督管理部门责令限期改正,并处1万元以上10万元以下罚款:

(一)违反第二十条第二项规定,未建立完整、真实的电梯安全技术档案的;

(二)违反第二十条第九项规定,未组织救援并抚慰被困乘客的;

(三)违反第三十条第一款规定,未将公共交通场所电梯的维护保养委托给制造单位或者制造单位委托的单位实施的。

第四十三条

/

维护费用的账务处理

住宅小区电梯的维护费用由业主承担。住宅小区电梯委托物业服务企业管理的,应当在合同中约定电梯日常运行维护费用的收取标准。物业服务企业利用电梯投放商业广告的收入,经业主大会决定或者在管理规约中有规定的,可以专项用于电梯日常运行维护。

物业服务企业应当将电梯日常运行维护费用单独列账,制定支出明细列表,并每半年向业主公布电梯运行维护费用的支出情况。

第二十四条

/

物业服务企业未将电梯日常运行维护费用单独列账,或者未按照期限公布电梯运行维护费用支出情况的,由房产行政管理部门责令限期整改;逾期不改正的,处1万元以上5万元以下罚款。

第四十四条


3.2 上海市

课题组在上海市走访了上海市物业管理行业协会,并实地调研了相关住宅小区,访谈了相关物业服务中心的负责人。经访谈,上海市物业实务中存在问题与其他地区较为雷同,也是存在物业维修资金使用难、政府摊派的超越物业服务企业职责的任务等问题。(如在物业维修资金的使用上,上海市物业维修资金的使用由房地产开发企业在物业出售时一次性缴纳。一般情况下维修资金的使用需要由专有部分占部分共用部分建筑物总面积三分之二以上的业主且占部分共用部分总人数三分之二以上的业主同意。紧急情况下业主大会未成立的,物业公司直接报房管部门同意,业主大会成立的,由业主委员会审核同意。但,实践中,如业委会不同意维修或不履职的情形下,维修资金仍难以使用。不过,对于这一问题最新修订的《上海市住宅物业管理规定》中予以了重视,并在第七十三条中明确规定“业主委员会对维修、更新方案未在七日内审核同意,且已出现影响房屋正常使用或者居民人身财产安全情形的,区房屋行政管理部门可以组织代为维修。维修费用经具有相应资质的中介机构审价后,凭审价报告和区房屋行政管理部门出具的支取通知,在专项维修资金中列支。”新修订的规定在2019年3月1日正式施行,效果如何还需要再行观察。)但上海在物业行业管理上存在的特点却较为突出,主要特点如下:

3.2.1 上海市物业管理实务中存在的特点

第一,物业费收取以酬金制为主。《上海市加强住宅小区综合治理三年行动计划(2015-2017)》中明确“对酬金制物业服务计费方式予以支持。在有条件的住宅小区,支持业主大会与物业服务企业采用酬金制物业服务计费方式,支持业主树立事先计划、账目公开、多退少补的物业服务消费理念,强化业主监督管理责任,督促物业服务企业提高设备养护、房屋维修、成本控制等管理服务水平。”

目前国内住宅小区物业服务收费方式主要以包干制为主,包干制虽然在收费方式上较为简单,但其弊端也饱受诟病:包干制下,不注重品质的物业公司,越是压缩费用和成本其取得的利润就越高,导致物业服务质量降低。而在酬金制下,物业公司的收益明确,其为提高物业服务品质支出的费用均由业主实际承担,可以有效提高物业服务质量与物业管理成本的透明度。据访谈了解,上海市目前在收费方式上就采取了以酬金制为主,包干制为辅的模式。虽然包干制没有全部退出,但随着对酬金制的倡导,包干制的适用基础也将逐渐缩小。

第二,在全市推出物业服务专线,实现高效应急管理指挥。上海市住房保障和房屋管理局于2009年推出了962121物业服务呼叫平台,该平台主要履行房屋维修职责,全年365天,每天24小时受理居民报修,并按各类维修时限和规定流程及时处置、反馈、回访。根据访谈了解,962121平台基本解决了上海市无物业管理的老旧小区物业维修问题,同时对维修力量不足的物业服务企业也起到了较好的帮助作用。据统计,2017年,上海962121物业服务热线共受理各类诉求157.49万件,其中物业报修、投诉件数比上年分别减少14%、44%。

第三,连续制定住宅小区建设三年行动计划,提高小区物业管理质量。上海市从2007年起,每三年针对住宅小区建设推出三年行动计划,目前已经推出了2018年-2020年的三年行动计划。行动计划中针对物业服务企业主要以提升服务能力和监管为重点。如在改进物业服务行业窗口形象,对物业管理处进行规范化建设;在完善信息发布和价格协商机制中,引导建立物业服务收费价格协商机制;在创新物业服务监管方式中,探索建立物业服务企业“黑名单”制度等。同时,在该计划中,不仅针对物业企业,更对政府自身的公共服务内容提出了相应的要求。

第四,在临时管理规约、管理规约示范文本中,对业主不交费用的情况进行明确约束。上海市住房保障和房屋管理局在临时管理规约、管理规约示范文本中明确了未按规定交物业费的业主不得在业主委员会中任职。另外,还在示范文本中对业主不交物业费等行为可以纳入市公共信用信息平台。如管理规约示范文本第十六条中明确规定,业主、使用人未按规定和约定支付物业服务费、停车费的,业主委员会应当督促其限期交付,业主逾期仍不支付的,业主委员会或其委托的物业服务企业可以在物业管理区域内公布欠交情况、注明欠交费用的业主室号进行催讨;仍不交付的,物业服务企业可以向人民法院起诉,并可以按照相关约定将相关业主欠交物业服务费信息报送市公共信用信息平台。

3.2.2 上海市地方性法规中物业服务企业的主要责任

上海市地方性规定中物业服务企业的主要责任见于《上海市住宅物业管理规定》、《上海市住宅物业消防安全管理办法》、《上海市电梯安全管理办法》等规定中。

上海市地方规定中为物业服务企业规定的主要法律责任清单

规定责任

主要内容

法条索引

提示说明

物业服务合同期间应遵守的规定

物业服务企业提供物业服务,应当遵守下列规定:

(一)符合国家和本市规定的技术标准、规范;

(二)及时向业主、使用人告知安全合理使用物业的注意事项;

(三)定期听取业主的意见和建议,改进和完善服务;

(四)配合居民委员会、村民委员会做好社区管理相关工作。

物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。

《上海市住宅物业管理规定》第四十五条

“配合居委会、村委会社区管理相关工作”界定不清晰,容易增加物业服务企业非服务合同规定的工作

建立和保存档案及资料

物业服务企业应当建立和保存下列档案和资料:

(一)小区共有部分经营管理档案;

(二)小区监控系统、电梯、水泵、电子防盗门等共用设施设备档案及其运行、维修、养护记录;

(三)水箱清洗记录及水箱检测报告;

(四)住宅装饰装修管理资料;

(五)业主清册;

(六)物业服务企业或者建设单位与相关公用事业单位签订的供水、供电、垃圾清运、电信覆盖等书面协议;

(七)物业服务活动中形成的与业主利益相关的其他重要资料。

物业服务企业对前款第一项至第三项规定的有关信息资料,应当定期予以公示。

物业服务企业应当采取有效措施,妥善保管在物业服务过程中获得的业主信息资料。

《上海市住宅物业管理规定》第四十七条

/

物业收费的公告、审计

物业服务收费实行市场调节价,由业主和物业服务企业遵循合理、公开、质价相符的原则进行协商,并在物业服务合同中予以约定。

……

物业服务企业应当将服务事项、服务标准、收费项目、收费标准等有关情况在物业管理区域内公告。实行物业服务酬金制收费方式的,物业服务企业应当每年向业主委员会或者全体业主报告经审计的上一年度物业服务项目收支情况,提出本年度物业服务项目收支预算,并在物业管理区域内公告;实行物业服务包干制收费方式的,物业服务企业应当在调整物业服务收费标准前,将经审计的物业服务费用收支情况或者经第三方机构评估的收费标准向业主委员会或者全体业主报告,并在物业管理区域内公告。

前款中的公告应当在物业管理区域内显著位置予以公示。

《上海市住宅物业管理规定》第四十八条

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服务终止后资料和财物的移交

物业服务企业应当自物业服务合同终止之日起十日内,向建设单位或者业主委员会移交下列资料和财物:

(一)本规定第十一条第一款、第四十七条规定的资料;

(二)物业服务期间形成的物业共用部分运行、维修、更新、改造和养护的有关资料;

(三)公共收益的结余;

(四)采用酬金制计费方式的,产生的物业服务资金结余以及用物业服务资金购置的财物;

(五)物业管理用房;

(六)应当移交的其他资料和财物。

《上海市住宅物业管理规定》第五十条

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物业服务企业不移交有关资料或者财物的,由区房屋行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,对物业服务企业予以通报,处一万元以上十万元以下的罚款。

第八十一条

对使用物业禁止行为的劝阻、制止及报告

物业服务企业发现业主、使用人在物业使用、装饰装修过程中有违反国家和本市有关规定以及临时管理规约、管理规约行为的,应当依据有关规定或者临时管理规约、管理规约予以劝阻、制止;劝阻、制止无效的,应当在二十四小时内报告业主委员会和有关行政管理部门。有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后,应当依法对违法行为予以制止或者处理。

《上海市住宅物业管理规定》第五十九条

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物业服务企业违反本规定第五十九条规定,对业主、使用人的违法行为未予以劝阻、制止或者未在规定时间内报告有关行政管理部门的,由区房屋行政管理部门责令改正,可处一千元以上一万元以下的罚款。

第八十七条

采取应急防范措施及维修资金的使用

发生危及房屋安全等紧急情况时,物业服务企业或者自行管理执行机构应当立即采取应急防范措施。

发生下列情况,需要对住宅共用部位、共用设施设备进行维修、更新的,物业服务企业或者自行管理执行机构应当及时制定维修、更新方案:

(一)水泵、水箱(池)故障,影响正常使用的;

(二)电梯故障,电梯专业检测机构出具整改通知书要求停运的;

(三)火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统损坏,消防部门出具整改通知书的;

(四)外墙墙面、建筑附属构件有脱落危险,经有资质的鉴定机构出具证明的;

(五)屋顶或外墙渗漏等情况,严重影响房屋使用,经有资质的鉴定机构出具证明的。

前款规定的维修、更新事项不属于工程质量保证范围,需要使用专项维修资金的,按照下列规定办理:

(一)业主大会成立前,物业服务企业应当持有关材料,报房管机构审核同意后组织实施。维修、更新费用经具有相应资质的中介机构审价后,报区房屋行政管理部门在专项维修资金中直接列支;

(二)业主大会成立后,物业服务企业或者自行管理执行机构应当持有关材料向业主委员会和物业所在地房管机构报告,并向业主委员会提出列支专项维修资金的申请,经业主委员会审核同意后组织实施。维修、更新费用经具有相应资质的中介机构审价后,在专项维修资金中列支。业主委员会对维修、更新方案未在七日内审核同意,且已出现影响房屋正常使用或者居民人身财产安全情形的,区房屋行政管理部门可以组织代为维修。维修费用经具有相应资质的中介机构审价后,凭审价报告和区房屋行政管理部门出具的支取通知,在专项维修资金中列支。

《上海市住宅物业管理规定》第七十三条

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消防安全责任

物业服务企业应当履行下列住宅物业消防安全责任:

(一)实施物业服务合同约定的消防安全防范服务事项;

(二)制定并实施管理区域的消防安全制度、操作规程和消防档案管理制度,实行消防安全责任制,组织物业服务企业员工消防安全培训;

(三)定期开展管理区域内共用部位的防火巡查、检查,消除火灾隐患,保障疏散通道、安全出口、消防车通道畅通,保障消防车作业场地不被占用;

(四)定期进行管理区域内共用消防设施、器材及消防安全标志的维护管理,确保完好有效;

(五)制定灭火和应急疏散预案,定期开展消防演练,根据需要制定针对管理区域内的孤寡老人、残疾人、瘫痪病人等行动不便人员的应急疏散预案;

(六)落实消防控制室管理制度,发现火灾及时报警,积极组织扑救,并保护火灾现场,协助火灾事故调查;

(七)督促业主、物业使用人遵守消防安全管理规定;

(八)配合公安派出所、居(村)民委员会和业主委员会开展消防安全工作;

(九)法律、法规、规章和消防技术标准规定的其他消防安全责任。

《上海市住宅物业消防安全管理办法》第十三条

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消防安全标志的设置

物业服务企业或者业主自行管理机构应当在住宅小区的出入口、电梯口、防火门等醒目位置,设置提示火灾危险性、安全逃生路线、安全出口、消防设施器材使用方法的明显标志和警示标语;在消防车通道、消防车作业场地、疏散通道以及消火栓、灭火器、防火门、防火卷帘等消防设施附近,设置禁止占用、遮挡的明显标志。

《上海市住宅物业消防安全管理办法》第二十三条

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共用消防设施损害后的维修、更新、改造

共用消防设施损坏,公安机关消防机构出具整改通知书,物业服务企业需要立即动用专项维修资金进行维修、更新和改造的,按照《上海市住宅物业管理规定》的有关规定执行。

因业主委员会不同意在专项维修资金中列支维修费用等原因,导致未按规定实施共用消防设施维修、更新和改造的,公安机关消防机构应当告知区房屋管理部门,区房屋管理部门可以组织代为维修。

区房屋管理部门组织代为维修的,应当作出书面决定并送达业主委员会,明确维修费用由业主承担;代为维修的费用数额经具有相应资质的中介机构审价后,书面告知业主委员会,并明确缴付期限。业主委员会拒不缴付维修费用的,区房屋管理部门应当依法催告业主委员会缴付;经催告后业主委员会仍未缴付的,区房屋管理部门可以依法申请人民法院强制执行。

《上海市住宅物业消防安全管理办法》第二十六条

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防火巡查、记录及报告

物业服务企业或者业主自行管理机构应当对住宅物业管理区域内的共用部位每日进行防火巡查,每月至少进行一次防火检查,及时发现和消除火灾隐患,并做好防火巡查、检查和处理记录。

对物业服务企业或者业主自行管理机构无法消除的火灾隐患,物业服务企业或者业主自行管理机构应当立即报告业主委员会和所在地公安派出所;公安派出所接到报告后,应当及时依法调查处理。

《上海市住宅物业消防安全管理办法》第三十条

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组织消防演练

物业服务企业应当每月组织员工至少开展一次灭火、救生技能训练,每年组织业主、物业使用人至少进行一次消防设施和器材使用、灭火及安全疏散为重点的消防演练。

……

《上海市住宅物业消防安全管理办法》第三十一条

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消防档案的建立及移交

物业服务企业或者业主自行管理机构应当建立消防档案,消防档案应当包括消防安全基本情况和消防安全管理情况,具体内容按照《住宅物业消防安全管理》(GA12832015)执行。

鼓励物业服务企业实现消防档案电子化,并将消防档案信息与公安机关消防机构共享。

物业服务合同终止时,物业服务企业应当将消防档案移交至业主委员会;业主大会已经选聘新的物业服务企业的,新的物业服务企业应当参与消防档案移交。

《上海市住宅物业消防安全管理办法》第三十二条

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向业主告知装修中的消防安全禁止行为及注意事项

……物业服务企业或者业主自行管理机构接到业主、物业使用人的告知后,应当向业主、物业使用人告知房屋装饰装修中的消防安全禁止行为和注意事项。

……

《上海市住宅物业消防安全管理办法》第三十三条

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未设置消防安全标志等行为的责任

物业服务企业违反本办法第二十三条规定,未在管理区域设置消防安全标志的,由公安机关消防机构责令限期改正,逾期不改正的,处5000元以上2万元以下罚款;情节严重的,处2万元以上5万元以下罚款。

物业服务企业违反本办法第三十二条第一款规定,未建立消防档案或者消防档案内容不规范的,由公安机关消防机构责令限期改正,逾期不改正的,给予警告;情节严重的,处500元以上2000元以下罚款。

业主自行管理机构存在前两款行为的,公安机关消防机构可以约谈业主委员会相关负责人,要求其督促业主自行管理机构予以改正。

《上海市住宅物业消防安全管理办法》第四十条

 

使用管理单位的电梯安全管理义务

使用管理单位应当履行电梯安全管理义务,对电梯使用安全负责。使用管理单位按照下列规则予以确定:

(一)电梯所有权人委托物业服务企业或者其他管理人管理电梯的,受托方为使用管理单位;

《上海市电梯安全管理办法》第二十条

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使用管理单位的使用基本要求

使用管理单位应当按照规定建立电梯安全技术档案,设置安全管理机构或者配备专职安全管理人员。

使用管理单位应当通过书面合同方式,委托制造单位或者取得电梯安装、改造、修理资质的单位承担电梯维护保养工作,签订合同前应当查验相关资质证书。……

使用管理单位应当在电梯轿厢内或者出入口的显著位置张贴有效的电梯使用登记标志、安全使用说明、安全注意事项、警示标志、本单位应急救援电话号码、电梯安全责任保险的投保信息。

使用管理单位对电梯轿厢装修应当符合电梯安全技术规范及相关标准的要求,不得影响电梯安全性能。

《上海市电梯安全管理办法》第二十二条

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日常安全管理职责

使用管理单位的安全管理机构或者安全管理人员应当履行下列职责:

(一)巡视电梯运行情况,并做好记录,巡视记录至少保存5年;

(二)保管电梯层门钥匙、机房钥匙和安全提示牌;

(三)配合维护保养单位开展工作,签字确认维护保养记录;

(四)电梯安装、改造、修理、检验、检测时,做好现场配合工作,协助施工单位落实安全防护措施;

(五)在需要暂停使用的电梯出入口张贴停用告示,并采取避免电梯乘用的安全措施;

(六)发现违反电梯乘用规范的行为,予以劝阻;

(七)发现电梯存在故障或其他影响电梯正常运行的情况时,作出停止使用的决定,并及时报告本单位负责人。

《上海市电梯安全管理办法》第二十三条

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住宅小区电梯使用公开记录及报告

住宅小区电梯安全使用管理除执行本办法的其他规定之外,还应当遵守下列规定:

……(三)物业服务企业应当公开电梯安全管理的相关记录,业主、业主大会、业主委员会有权监督物业服务企业的电梯安全使用管理工作。

(四)电梯发生故障影响正常使用或者经检验存在事故隐患的,物业服务企业应当向业主委员会报告。

《上海市电梯安全管理办法》第二十五条

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应急响应和事故救援

使用管理单位应当确保电梯紧急报警装置有效运行,即时响应乘客被困报警,做好安全指导工作,并在乘客被困报警后5分钟内通知维护保养单位采取措施实施救援。

电梯出现故障、发生异常情况或者存在事故隐患的,使用管理单位应当做好警戒工作,控制电梯操作区域,严禁无关人员进入,组织对电梯进行全面检查。电梯经排除故障、消除事故隐患后,方可继续使用。需停止电梯运行时间超过24小时以上的,使用管理单位应当公告电梯停止运行的原因和修复所需时间。

电梯发生事故时,使用管理单位应当组织排险、救援,保护事故现场,并于1小时内报告电梯所在地的区县特种设备安全监督管理部门。

《上海市电梯安全管理办法》第二十六条

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定期检验

使用管理单位应当在检验合格有效期届满前1个月,按照规定向检验机构申请定期检验。……

因建筑物改造、维护等原因,电梯需要停用1年以上或者停用期超出下次检验日期的,使用管理单位应当设置警示标志、封存电梯,并自停用之日起30日内,向电梯所在地的区县特种设备安全监督管理部门办理停用手续。电梯恢复使用前,使用管理单位应当进行检查,并向检验机构申请定期检验。……

《上海市电梯安全管理办法》第二十七条

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电梯运行费用管理

……

物业服务企业为住宅小区电梯使用管理单位的,物业服务费中的电梯运行维护费用应当单独立账。物业服务企业应当每半年公布1次电梯运行维护费用支出情况。

住宅小区电梯需要修理、改造、更新的,使用管理单位和业主委员会应当及时组织落实,业主应当履行资金筹集义务。……

《上海市电梯安全管理办法》第二十八条

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物业服务企业违反本办法第二十八条第二款的规定,电梯运行维护费用未单独列账或者未按期公布电梯运行维护费用支出情况的,由市或者区县房屋行政管理部门责令限期改正;逾期不改的,处以1万元以上5万元以下罚款。

第五十条

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安全评估

有下列情形之一的,使用管理单位可以委托检验、检测机构开展电梯安全评估,根据评估结论确定继续使用电梯的条件或者对电梯进行修理、改造、更新:

(一)电梯故障频率较高、影响正常使用的;(二)电梯曾遭遇水浸、火灾、雷击、地震等灾害影响的;(三)其他需要进行安全评估的。

电梯达到设计使用年限或者次数,需要继续使用的,应当按照安全技术规范的要求,委托检验、检测机构进行安全评估,确定继续使用电梯的条件或者对电梯进行修理、改造、更新,并办理使用登记证书变更。

住宅小区电梯经安全评估后,使用管理单位应当将评估结论张贴在电梯轿厢内或者出入口处的显著位置。……

《上海市电梯安全管理办法》第三十七条

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对使用管理单位违法行为的处罚

使用管理单位有下列情形之一的,由市或者区县特种设备安全监督管理部门责令限期改正;逾期不改的,处以1万元以上5万元以下罚款:

(一)违反本办法第二十二条第三款规定,未张贴本单位应急救援电话号码的;

(二)违反本办法第二十三条第一项规定,安全管理机构或者安全管理人员未做巡视记录并保存5年的;

(三)违反本办法第二十六条第一款规定,未确保电梯紧急报警装置有效运行的。

 

使用管理单位有下列情形之一的,由市或者区县特种设备安全监督管理部门责令改正,并处以2万元以上10万元以下罚款:

(一)违反本办法第二十二条第二款规定,未查验相关资质证书,委托不具备资质的单位承担电梯维护保养工作的;

(二)违反本办法第二十二条第四款规定,未按照电梯安全技术规范及相关标准要求装修电梯轿厢的;

(三)违反本办法第二十六条第一款规定,未在乘客被困报警后5分钟内通知维护保养单位采取措施实施救援的;

(四)违反本办法第二十六条第二款规定,电梯出现故障、发生异常情况或者存在事故隐患的,未采取避免使用的安全措施的;

(五)违反本办法第二十六条第三款规定,电梯发生事故时,未按时报告特种设备安全监督管理部门的。

《上海市电梯安全管理办法》第四十九条

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3.3 深圳市

课题组在深圳市走访了深圳市物业管理行业协会,并实地调研了相关住宅小区。在访谈过程中,住宅小区的物业服务中心负责人均着重强调了物业管理实务中与行政机关之间存在的一些问题。

3.3.1 深圳市物业管理实务中存在的责任边界不清情形

第一,政府摊派的超越物业服务企业职责的任务。依据访谈对象的陈述,在日常的物业管理服务中,物业从业人员会与街道办、社区(居委会)、城管执法部门、派出所、消防部门、区级规土委(规划和国土资源管理委员会)等发生直接关联。在日常工作中,一些行政机关或组建微信群,通过微信群向辖区内的物业管理人员布置工作任务。这些工作任务中包含着超越物业服务企业正常职能的内容。例如,访谈对象提及交通管理部门要求他们每天晚上去小区内抄录车牌,报告车辆数据以及空置的车位数据。访谈对象提出,一些为向物业服务企业布置工作任务而组建的微信工作群,其管理人员(创建者)甚至都不是正式的政府机关工作人员。另外,如果一线的物业经理、物业管理负责人拒绝按照微信群内的任务要求配合政府机关开展工作,那么,相关部门随后就会前往该物业所服务的住宅小区进行严格地现场检查。

第二,政府对于物业服务企业的不合理要求与处罚。访谈对象提及政府要求物业服务企业来处理业主的违章搭建问题,如果物业服务企业不积极作为,政府便会对物业服务企业进行处罚,据该访谈对象所知,深圳市内某物业服务企业因此被罚款五万元。在课题组实地走访物业项目时注意到该住宅小区门口树着一块标题为《整改通知》的宣传立幅,具体内容为:“XX物业服务管理有限公司,经查,XXXX(住宅小区名)的部分业主存在未经批准擅自封闭阳台、改变住宅外立面和搭建的行为。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定,属于违法加改扩建行为。根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第八条‘对本物业管理区域内的规划违法行为和土地违法行为,业主委员会、物业服务企业应当进行劝阻和制止……(第一处省略)’以及《深圳经济特区物业管理条例》第七十八条‘物业服务企业应当按照物业服务合同约定对物业装修施工进行监督。对违反有关规定的行为,应当要求行为人及时整改;……(第二处省略)’本队认为:贵司作为该小区的物业管理公司,应当采取从源头上把控原材料进入小区等措施进行预防管理;向业主发出书面通知,要求小区业主对违法加改扩建行为进行及时整改”该通知的落款为“XX街道规划土地监察队”。值得注意的是,该通知中两处省略的法规条文分别为:“并及时向所在街道办事处规划土地监察机构报告”与“行为人未按要求整改的,应当及时报告相关行政管理部门依法处理。”质言之,发出《整改通知》的某街道规划土地监察大队有意忽略了自己的法定责任,转而将物业服务企业的“报告”义务加重为法律法规从未明确规定的“从源头上把控原材料进入小区等措施进行预防管理”。《整改通知》将物业服务企业列为收文对象也值得商榷:毕竟,存在违法搭建行为、需要整改的是业主而不是物业服务企业。除此之外,访谈对象介绍称:业主的户内装修,行政执法部门也会进行监管,对在装修过程中改变户内结构且拒不整改的业主,行政执法部门会要求物业服务企业切断该户业主的水、电,迫使业主进行整改。访谈对象认为此类措施本身的合法性存在疑问:物业是否有权断水断电?

第三,物业维修资金的使用问题。根据访谈对象的陈述,深圳市设立了专门的事业单位“深圳市物业专项维修资金管理中心”对物业维修资金进行监督管理。在商品房项目竣工之后,开发商需要该中心缴纳首期维修资金,资金被储存在该中心的指定账户中;在业主入伙后,由物业服务企业来进行物业维修资金的收缴,收缴按月进行,资金先存入物业服务企业开设的账户,再划转至资金管理中心。访谈对象认为,当前物业专项维修资金的管理者与实际使用者不是同一主体,导致了该笔资金使用的困难。另外,在物业管理实务中,对于一些紧急情况,深圳市的相关规定允许物业服务企业先行组织维修,在向街道办备案后可以从物业专项维修资金中支取该部分维修经费,但是这项规定的落实存在困难:实际情况往往是物业服务企业垫钱先行进行了维修,而事后无论是业主还是街道办均拒绝认账。

3.3.2 深圳市地方性法规中物业服务企业的主要责任

《深圳经济特区物业管理条例》(下文简称“《深圳物管条例》”)为属地内的物业服务企业规定了法律责任:

首先,是物业服务企业对于业主委员会与业主大会的相关责任。《深圳物管条例》第十九条规定:物业管理区域符合前款条件后六十日内,建设单位或者物业服务企业应当书面告知物业所在地街道办事处;第二十条规定,物业服务企业应当派出一名代表参加业委会的筹备组。第二十二条规定:业主大会、业主委员会活动经费,业主委员会委员津贴和执行秘书薪酬,从物业服务费中按照市政府规定的比例提取,专款专用。第二十七条则规定了物业服务企业需要为业主大会的召开“提供便利”。

其次,是物业服务企业加入行业协会的责任。《深圳物管条例》第五十八至五十九条规定,深圳市内的物业服务企业必须加入深圳市物业管理协会,接受行业协会的管理与监督。

再次,是物业服务企业对于业主装修行为的监督责任。《深圳物管条例》第七十八条规定:物业服务企业应当按照物业服务合同约定对物业装修施工进行监督。对违反有关规定的行为,应当要求行为人及时整改;行为人未按要求整改的,应当及时报告相关行政管理部门依法处理。该条为物业服务企业设置了“提醒业主整改”与“向有关部门报告”的法律责任。

最后,是代收及特定情况下代缴物业专项维修资金的责任。《深圳物管条例》第八十五条规定,物业服务企业向业主代收物业专项维修资金:“日常收取的专项维修资金由业主在交纳物业服务费时一并交纳,由物业服务企业按月存入物业专项维修资金专户。”,同时,第一百一十四条规定:“物业服务企业违反本条例第八十五条规定,不履行代收物业专项维修资金义务的,由区主管部门责令其追收;非业主原因而拒不执行的,由区主管部门责令物业服务企业代为缴纳。物业服务企业代为缴纳物业专项维修资金后,有权向未缴纳的业主收取”,此条罚则规定了物业服务企业在特定情况下的“代为缴纳”责任。

综观《深圳物管条例》为物业服务企业设置的法律责任,可以看到行政主管部门转移自身职责的痕迹。尤其是在物业专项维修资金缴纳的规定中,按时、足额缴纳物业专项维修资金是业主应尽的法定义务,但是《深圳物管条例》却规定物业服务企业在特定情况下需要代为缴纳,这是通过地方性法规转移了业主的法定义务。即使该条款后续声明物业服务企业可以向相关业主追偿,但这样的“追偿”程序需要物业服务企业投入额外的成本(包括但不限于律师费、诉讼费、人力成本等),即便得到法院支持物业服务企业诉讼请求的判决,后续的执行依旧需要耗费时间与人力成本。《深圳物管条例》的上述规定即是行政主管部门对物业服务企业法律责任边界认识模糊不清的典型表现。

《深圳物管条例》、《深圳经济特区消防条例》、《深圳经济特区特种设备安全条例》为物业服务企业规定的主要责任可整理如下表:

深圳市地方法规为物业服务企业规定的主要法律责任清单

规定责任

主要内容

法条索引

提示说明

协助业委会成立

物业管理区域符合下列情形之一时,应当召开首次业主大会会议,成立业主大会,选举产生业主委员会、通过管理规约、制定业主大会议事规则等:

……

物业管理区域符合前款条件后六十日内,建设单位或者物业服务企业应当书面告知物业所在地街道办事处

 

筹备组由五至七名成员组成,其中社区工作站负责人一名、建设单位或者物业服务企业代表一名、业主代表三至五名。

《深圳物管条例》第十九条、第二十条

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协助召开业主大会

业主委员会和街道办事处召开业主大会会议时,物业服务企业、物业使用人以及相关单位应当予以协助。

《深圳物管条例》第二十二条

/

具备法定资质

从事物业服务的企业应当具有独立法人资格。物业服务企业的名称中应当标示“物业”字样。

物业服务企业应当在物业管理区域内设立独立核算的服务机构。

物业服务企业应当按照国家规定取得物业服务企业资质证书。

《深圳物管条例》第五十六条、第五十七条

/

接受行业协会的监督

物业服务企业应当自取得资质证书之日起三个月内加入市物业管理协会。

《深圳物管条例》第五十八条

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合法合规经营

物业服务企业不得转让或者以出租、挂靠、外借等形式变相转让物业服务企业资质证书。

物业服务企业应当按照有关法律、法规规定、物业服务标准和物业服务合同约定提供物业服务。

 

《深圳物管条例》第六十一条、第六十二条

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向主管部门报送材料

物业服务企业应当向区主管部门报送季度、年度统计报表和其他相关统计资料。具体办法由市主管部门制定。

《深圳物管条例》第六十三条

该项规定加重了物业服务企业的责任

退场后的材料移交

物业服务合同终止时,物业服务企业除应当向业主委员会或者新选聘的物业服务企业移交本条例第七十条规定的资料外,还应当同时移交下列资金、资料和物品:

(一)采用酬金制计费方式发生的物业服务费结余;

(二)物业专项维修资金结余;

(三)物业服务用房;

(四)提供物业服务期间形成的有关物业及设施设备改造、维修、运行、保养的有关资料;

(五)采用酬金制计费方式收取物业服务费的企业,用物业服务费购置的资产及物品。

《深圳物管条例》第七十一条

/

制定应急预案采取应急措施

物业服务企业应当遵守安全生产的有关规定,制定物业管理区域内安全防范应急预案,对突发性自然灾害,供水、供电和供气事故,物业安全事故,公共卫生事件,治安及刑事案件等突发事件的预防和处置进行具体规定,并协助有关行政管理部门做好物业管理区域的安全管理工作。

安全防范应急预案应当报区主管部门备案,区主管部门应当对安全防范应急预案的制定和实施给予必要的指导。

发生安全事故或者其他紧急事件时,物业服务企业应当及时采取应急措施,并按规定向有关行政管理部门报告,协助做好相关工作。

《深圳物管条例》第七十六条

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监管业主的违规装修行为

物业服务企业应当按照物业服务合同约定对物业装修施工进行监督。对违反有关规定的行为,应当要求行为人及时整改;行为人未按要求整改的,应当及时报告相关行政管理部门依法处理。

《深圳物管条例》第七十九条

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修缮影响市容或存在安全隐患的物业

对影响市容美观或者存在安全隐患的物业未及时修缮的,物业服务企业可以请求区主管部门责成业主或者业主大会限期修缮;逾期不修缮的,物业服务企业可以代为修缮,修缮费用由业主或者业主大会承担。

《深圳物管条例》第八十二条

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代收专项维修资金及特定情况下的代缴

日常收取的专项维修资金由业主在交纳物业服务费时一并交纳,由物业服务企业按月存入物业专项维修资金专户。日常收取的专项维修资金交纳标准由市价格主管部门会同市主管部门制定。

 

物业服务企业违反本条例第八十五条规定,不履行代收物业专项维修资金义务的,由区主管部门责令其追收;非业主原因而拒不执行的,由区主管部门责令物业服务企业代为缴纳。物业服务企业代为缴纳物业专项维修资金后,有权向未缴纳的业主收取。

《深圳物管条例》第八十五条、第一百一十四条

要求物业服务企业在特定情况下先行垫付专项维修资金,混淆了责任主体。

消防职责

住宅区物业服务企业在管理范围内应当履行下列消防安全管理责任:

(一)建立、健全消防安全制度,明确消防安全责任;

(二)定期开展防火检查,消除火灾隐患;发现消防违法行为的,及时报告公安机关消防机构或者公安派出所;

(三)保障公共疏散通道、安全出口、消防车通道畅通;

(四)管理、维护物业区域内的公共消防设施,保障消防器材以及消防安全标志完好有效;

(五)开展消防安全宣传教育,每年至少组织一次消防演练。

非住宅区的物业服务企业应当按照前款规定对管理范围内的公共消防安全管理工作负责,但与物业业主另有约定的除外。

 

物业业主、使用人、负有消防安全责任的物业服务企业有下列行为之一的,责令限期改正;逾期不改正的,处五千元以上二万元以下罚款:

(一)未建立、健全消防安全制度,明确消防安全责任的;

(二)未开展防火检查,消除火灾隐患的;

(三)未进行消防安全宣传教育,有针对性地组织消防演练的。

《深圳经济特区消防条例》第十五条、第九十一条

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电梯维保责任

电梯使用单位应当办理使用登记并履行电梯安全管理职责。电梯使用单位按照以下方式确定:

(一)委托物业服务单位或者其他单位管理的,受委托单位为使用单位

 

特种设备在使用和停用过程中发生事故造成人身伤害的,使用单位应当及时救治、安置伤亡人员,并垫付相关费用。在事故责任认定后,使用单位有权按照事故责任划分对相关责任方进行追偿。

 

特种设备生产、使用单位应当按照规定配备特种设备作业人员。特种设备作业人员包括特种设备安全管理人员、操作人员和检测人员。

 

特种设备生产、使用单位应当加强对特种设备作业人员的管理,并遵守下列规定:

(一)建立健全特种设备作业人员管理制度和岗位责任制度;

(二)督促特种设备作业人员严格遵守安全技术规范和操作规程;

(三)开展特种设备作业人员的安全教育培训,并建立培训档案。

《深圳经济特区特种设备安全条例》第二十三条、第三十三条、第三十四条、第三十八条

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3.4 香港特别行政区

由于香港特别行政区为践行普通法地区,与中国内地的法律体系不同,故而课题组于香港开展的调研更多地是了解香港当地与物业服务企业相关的法律法规。课题组与香港物业管理师学会取得了联系,该学会为中国物业管理协会常务理事单位。课题组在香港与香港物业管理师学会会长冯国雄博士进行了座谈,并在冯会长的带领下参观了香港地区的住宅、商业物业项目。

3.4.1 香港物业服务企业的定位与职责

3.4.1.1 代理人身份

物业服务企业在香港的定位是代理人。在香港的物业管理公司签署的文件中,大多会有一句话:for and on behalf of XX(即为/代表某小区),这即是对于物业管理公司定位的强调。在“代理人”的角色定位之下,物业管理公司只是代为执行业主们的决定,由此产生的法律后果全部归于业主以及按照香港法律产生的业主立案法团(类似于内地的业主委员会)。例如业主要求物业公司关闭消防通道以减少巡逻人员,那么,最终遭受处罚的将会是业主,而不是遵照业主指令采取措施的物业公司;当然,物业公司作为专业的服务提供者,应当在业主给出不恰当指令时提供相关的专业意见或建议,物业公司的角色并不是处理细节问题,而是做统筹工作。物业公司采取行为需要得到业主们的授权。

3.4.1.2 普通法视角下的“蓝色钱江案”

在课题组调研过程中,香港物业管理师学会的专家认为如果该案发生在香港地区,提出追究物业公司的刑事责任的要求是不可想象的;住宅小区的物业管理公司至多只会被以侵权(存在疏忽)为由起诉。但是,根据普通法系中判定侵权行为的原则,首先原告要证明被告的物业公司负有“谨慎责任”;其次,原告要证明物业公司对于事件的危险可以预见,例如,物业公司多次看到了纵火的保姆买了纵火用的工具;再次,原告需要证明物业公司的疏漏与损害的结果之间存在因果关联;最后,原告需要证明自己存在实际损失。参照上述分析,即便是以侵权为由起诉物业公司,物业公司也很难被判定承担民事责任。

3.4.1.3 香港物业公司与消防问题

关于消防问题时,香港的物业公司并不像内地的物业那样,需要对消防设备承担日常的维护责任;一般而言,香港物业公司会委托专业的消防工程公司负责消防设施设备的维护。消防工程公司会定期对住宅小区的消防设备进行检测并出具正式的报告,这份报告会发抄送给香港政府的消防主管部门。物业公司只要按照法律规定委托了消防工程公司进行检查,那么,如果因消防设施设备的问题引发了其他事件,物业公司也不需要承担法律责任,责任的主体是负责检查的消防工程公司。

课题组在座谈中提出了一个问题:如发生火灾,香港物业公司的从业人员是否有义务协助业主逃离现场或者对业主负有救援责任?对于这一问题,课题组获得的回答是:物业服务企业及其从业人员不存在这样的协助义务或救援义务。火灾救援是专业的事务,香港的法律并不鼓励非专业人士采取措施。面对火灾,物业公司唯一可以做的,就是报警。

3.4.2 香港关于物业物业管理的法律法规提要

3.4.2.1《建筑物管理条例》

《建筑物管理条例》系香港地区的物业管理法(列为《香港法例》的第344章),与内地的《物业管理条例》不同,该条例基本不涉及物业公司。《建筑物管理条例》篇首声明立法目的为:“本条例旨在便利建筑物或建筑物群的单位的业主成立法团,并就建筑物或建筑物群的管理以及由此附带引起的或与此相关的事宜而订定条文”。

在具体内容上,《建筑物管理条例》主要是关于业主如何成立业主立案法团以及法团如何运作的程序性规定。在内地,业主委员会的成立及职权由《物权法》、《物业管理条例》以及各地的地方性法规予以规定;在香港,业主立案法团的具体职权内容是由公契明确约定的,《建筑物管理条例》第四部分第18条明确规定:“(1)法团须——(a)使公用部分和法团财产维持良好合用的状况,并保持清洁;(b)在公职人员或公共机构形式任何条例所赋权力,命令或要求就公用部分进行某项工作时,遵照办理;(c)采取一切合理必需的措施,以执行公契(如有的话)载明有关建筑物的控制、管理、行政事宜的责任。”

此外,在业主投票表决制度方面,内地与香港存在显著不同。在决定住宅小区公共事务时,内地的《物权法》设定了“双过半”或“双三分之二”原则。《物权法》第七十六条规定:“决定前款第五项(筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金)和第六项(改建、重建建筑物及其附属设施)规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”这一规定表面上看起来是维护大多数业主的利益;但在实际操作中可能出现各类问题,例如,小区业主各自不同的利益追求导致业主无法达成绝对多数意见、住宅出租的比例与业主难以投票的情况等。香港关于业主集体行使权力的规定则与此不同。其中,最为本质的不同在于香港对参与投票的业主的业权面积(即上文《物权法》所称的“建筑物总面积”)没有任何要求,只有人数要求;在计算票数方面,《建筑物管理条例》第一部分第2B条在规定何为“过半票数”时,明确指出不需要将未出席者、无效票计算在内。《建筑物管理条例》对出席会议的业主人数要求也大大低于内地法律设置的门槛。例如,在成立大厦的管理委员会(业主立案法团的前身)时,只需有占业主总数10%的业主出席即可。有研究者指出,正因为设置了这样较低的通过门槛,刺激了业主重视业主权利的行使和自身权益的保护,主动参与住宅区重大事项的决策。

3.4.2.2《物业管理服务条例》

2016年6月8日,国务院发布的《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》中明确规定取消物业管理师(准入类)、物业管理员(水平类)的职业资格许可和认定事项;2018年3月8日,住房和城乡建设部发布了《住房和城乡建设部关于废止<物业管理企业资质管理办法>的决定》,意味着自2004年5月1日开始施行的《物业管理企业资质管理办法》正式终结。有观点认为废除物业服务企业的资质是为了改变少数企业垄断物业服务行业的局面,鼓励更多的资源流入物业服务行业。与内地废除物业服务企业资质的做法相反,2016年5月,香港立法会正式通过了《物业管理服务条例》将其列为香港法例第626章。

据了解,《物业管理服务条例》的核心在于成立一个物业行业监管局。之所以要设立这个监管局,是因为此前香港的物业公司大多为地产集团的下属子公司,在物业管理实务中,物业公司为了维护母公司的利益往往选择牺牲业主的权益。香港物业行业的从业者也曾披露在进行屋苑大维修时,存在物业管理企业串通工程公司进行围标抬高工程费用的情况。

《物业管理服务条例》中规定了两类牌照,第一类是向物业公司发放的“物业管理公司牌照”;第二类是向个人发放的“物业管理人牌照”。物业管理人牌照又分为第1级与第2级物业管理人牌照。1级为注册专业物业经理,2级为持牌物业管理主任。等级的确定与申请人的学历、专业资历及工作经验有关。

同时,根据《物业管理服务条例》第18、19条的规定,物业行业监管局主要负责处理各类针对物业管理公司以及物业从业人员的投诉,并负责对受理的投诉进行调查。根据调查的结果,监管局可以对物业管理公司进行处罚,包括:警告、书面谴责、罚款、暂时吊销牌照或撤销牌照(第26条)。

第四章 物业服务企业法律责任边界的具体分析

4.1消防责任

消防责任是物业公司日常管理中一个不可回避的话题。物业公司承担的消防责任的类别,在现行法律体系下,自民事责任、到行政责任、再到刑事责任均有可能发生。

4.1.1物业公司的法定及约定职责

在对消防责任中物业公司法律关系进行讨论,确定物业公司具体的法律责任前,先明确物业公司具有哪些职责。物业公司的职责可以分两大类:

4.1.1.1物业管理职责

依据《物业管理条例》第二条:物业管理“是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”。由此看出,物业公司对业主的服务,法定职责有三,一是对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,包括小区消防设施的维保、运行;二是维护小区环境卫生;三是维护小区相关秩序。而约定职责,则以业主和物业公司的物业服务合同为准。

4.1.1.2消防安全职责

依据《消防法》第十六条,“机关、团体、企业、事业等单位应当履行下列消防安全职责:

(一)落实消防安全责任制,制定本单位的消防安全制度、消防安全操作规程,制定灭火和应急疏散预案;(二)按照国家标准、行业标准配置消防设施、器材,设置消防安全标志,并定期组织检验、维修,确保完好有效;(三)对建筑消防设施每年至少进行一次全面检测,确保完好有效,检测记录应当完整准确,存档备查;(四)保障疏散通道、安全出口、消防车通道畅通,保证防火防烟分区、防火间距符合消防技术标准;(五)组织防火检查,及时消除火灾隐患;(六)组织进行有针对性的消防演练;(七)法律、法规规定的其他消防安全职责。

单位的主要负责人是本单位的消防安全责任人。”

第十八条,“同一建筑物由两个以上单位管理或者使用的,应当明确各方的消防安全责任,并确定责任人对共用的疏散通道、安全出口、建筑消防设施和消防车通道进行统一管理。

住宅区的物业服务企业应当对管理区域内的共用消防设施进行维护管理,提供消防安全防范服务。”

此外,公安部也有部门规范性文件《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》,各个地方亦纷纷对消防管理进行了细化,如浙江省出台有地方性法规《浙江省消防条例》、地方政府规章《浙江省高层建筑消防安全管理规定》;上海市出台有地方政府规章《上海市住宅物业消防安全管理办法》;深圳市出台有经济特区法规《深圳经济特区消防条例》等。

依据前述法律法规和地方性规定,可以看出物业公司应履行的消防安全职责主要有:

(1)制定消防安全制度;

(2)定期进行防火巡查,并填写、张贴记录表;

(3)保障公共消防设施、器材、标识完好有效,消防通道等畅通,对不能及时消除的消防隐患向消防机构报告;

(4)发生火灾,疏散人员并扑救,向消防人员提供火灾现场的相关信息等。

4.1.2涉及的法律关系及责任承担

4.1.2.1民事法律关系及责任承担

(1)民事法律关系

一般而言,在火灾发生时物业公司与业主之间主要存在以下民事法律关系。首先是双方根据《物业服务合同》建立起的物业服务合同法律关系;其次是根据《侵权责任法》第三十七条,物业公司作为公共场所管理人,如未尽到安全保障义务,造成业主损害的,应承担的侵权法律关系。关于业主财产/人身受到损害时,责任承担的方式则以损害赔偿为主。在民事法律关系下,考察物业公司是否应当承担责任,要对违约责任和侵权责任予以区分,在业主主张违约责任时,要看物业公司是否违反了物业服务合同中的约定,即主要看物业公司涉及消防管理的义务有哪些。而当业主主张侵权责任时,则首先要证明业主确实受有损害,且损害与物业公司的行为(作为/不作为)之间存在因果关系。实践中,物业公司需承担何种比例的赔偿责任没有统一的标准。因为常见的火灾事故如系故意纵火或失火的,由直接侵权人承担主要责任,而物业公司则仅在存在违约情形/违反安全保障义务情形时,在因其造成损失扩大的范围内承担责任。在诉讼中,法官会结合消防部门出具的火灾事故认定报告以及物业公司的过错程度等作出综合判断。

【典型案例】上海阳光投资(集团)物业管理有限公司、徐中东财产损害赔偿纠纷二审民事判决书(2017)沪02民终4217号

【案例概况】

上海阳光投资(集团)物业管理有限公司管理范围内某住宅楼之间地下汽车库出入口(消防通道内)的斜坡上堆放的垃圾堆发生火灾(系物业公司设立的大件垃圾临时堆放点,用于临时堆放小区居民产生的大件垃圾),火灾致停放在附近的徐中东的车辆(经鉴定约20余万元)被烧毁。经消防部门认定:起火原因为外来火种引燃木、棉质等可燃物蔓延成灾。

【法院观点】

一审法院认为物业公司对该垃圾堆放点在选址上未尽到必要的注意义务,堆放后亦未采取必要的管理、防护措施,最终导致该垃圾堆因外来火源引发火灾,致事故车辆烧毁。酌情确定物业公司对徐中东的合理损失承担70%的民事赔偿责任。物业公司上诉后,二审法院驳回上诉,维持了原判。

【案例评析】

本案中,虽然消防部门认定起火原因是外来火种所致,但物业公司作为小区物业的管理者在未能举证证明自己尽到了注意义务、履行了相应的防护措施的情况下,仍属于不作为侵权行为,需承担违反安全保障义务的赔偿责任。

(2)具体需承担的法律责任

《侵权责任法》第三十七条规定,因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定,因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。

根据上述规定,物业公司需要就未尽合理限度范围内的安全保障义务承担相应的民事赔偿责任。实践中,当发生火灾事故后,只要业主举证证明小区中消防设施存在故障、物业公司未及时发现并控制火灾等的,法院一般都会认定物业公司存在过错,并判决其对扩大损失部分承担补充责任。

4.1.2.2行政法律关系及责任承担

(1)行政法律关系

从行政法角度来看,无论火灾事故是否发生,只要行政管理法中作出了相关规定,那么物业公司作为行政相对人,其与行政主体之间就存在这相应的行政法律关系。而对物业公司而言,其承担的消防管理责任受到了众多行政法律法规的调整。这里需要重点讨论的是,物业服务企业是否是消防安全的责任主体。2017年9月1日《上海市住宅物业消防安全管理办法》施行后,课题组在访谈中了解到行业内有观点认为这一办法不仅对物业公司需承担的责任进行了细化,更将物业公司定位为了承担消防安全责任的主体。一些观点认为物业公司仅是为业主提供服务的服务企业,根据《物业管理条例》其与业主建立的只是合同关系,业主才是物业的所有权人。而且以我国大陆物业的来源地香港为参照,物业服务本身应当只属于“代理人”的角色。因此,消防安全责任的主体应且仅应是业主。

实务中,这一观点不乏相关支持:

【典型案例】厦门世康物业管理有限公司与厦门市公安消防支队湖里区大队消防行政处罚一审行政判决书(2015)湖行初字第1号

【案情概述】

厦门世康物业管理有限公司因其管理物业的消防设施未保持完好有效,被消防支队作出行政处罚后,世康物业公司认为,该处罚的主体错误,物业公司只是受小区业主的委托对小区公共设施进行维护和管理,而不是小区公共设施的建设和更新换代。因物业维修基金亏空造成小区的消防设备未能更新的消防责任应由业主承担。

【法院观点】

法院在分析部分阐明:原告作为小区消防安全的责任主体,被告有权对其处罚。至于原告所提应由小区业委会或者业主因未能缴交公共维修基金,导致对消防设施进行更新,行政处罚对象不应由原告承担。本院认为,这是被告与业委会或者业主关于履行委托管理合同民事纠纷问题,与本案的行政诉讼无关,应另案解决。

【案例评析】

在我国现行法律体系下,前述认为物业公司并不是消防安全责任主体的观点混淆了民事法律关系与行政法律关系。在民事法律关系中,物业服务企业与业主之间无论是成立合同之债还是侵权之债,双方都是处于平等的市场主体地位。而在行政法律关系中,《消防法》由全国人大常委会颁布,其效力位阶为法律。《消防法》在第十六条中对广义上的企业的消防安全职责进行了明确,第十八条更具体到了物业服务企业。所以不同于香港的法律规定,我国大陆地区从现行的行政法体系来看,物业服务企业的消防安全责任由法律直接规定,具有消防安全主体地位。

因此,无论在现行的法律体制下还是在司法实务中,物业公司实际早已具有消防安全责任的主体身份。

(2)具体需承担的法律责任

物业公司未有效履行职责,需承担相应的行政责任主要有:

根据《消防法》第六十条,单位违反本法规定,有下列行为之一的,责令改正,处五千元以上五万元以下罚款:(一)消防设施、器材或者消防安全标志的配置、设置不符合国家标准、行业标准,或者未保持完好有效的。(二)损坏、挪用或者擅自拆除、停用消防设施、器材的;(三)占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口或者有其他妨碍安全疏散行为的;(四)埋压、圈占、遮挡消火栓或者占用防火间距的;(五)占用、堵塞、封闭消防车通道,妨碍消防车通行的;(六)人员密集场所在门窗上设置影响逃生和灭火救援的障碍物的;(七)对火灾隐患经公安机关消防机构通知后不及时采取措施消除的。

个人有前款第二项、第三项、第四项、第五项行为之一的,处警告或者五百元以下罚款。

有本条第一款第三项、第四项、第五项、第六项行为,经责令改正拒不改正的,强制执行,所需费用由违法行为人承担。

第六十四条,违反本法规定,有下列行为之一,尚不构成犯罪的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较轻的,处警告或者五百元以下罚款:(一)指使或者强令他人违反消防安全规定,冒险作业的;(二)过失引起火灾的;(三)在火灾发生后阻拦报警,或者负有报告职责的人员不及时报警的;(四)扰乱火灾现场秩序,或者拒不执行火灾现场指挥员指挥,影响灭火救援的;(五)故意破坏或者伪造火灾现场的;(六)擅自拆封或者使用被公安机关消防机构查封的场所、部位的。

第六十七条,机关、团体、企业、事业等单位违反本法第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条第二款规定的,责令限期改正;逾期不改正的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分或者给予警告处罚。

另外,在各地方的地方性法规、规章、规范性文件中也对物业公司承担具体行政责任的情形进行了细化。

因此,根据上述法律法规,可以看出物业公司承担行政责任的形式主要有警告、罚款、拘留。

4.1.2.3刑事法律关系及责任承担

(1)刑事法律关系

在消防责任领域,物业公司在刑事方面最常见的罪名为消防责任事故罪。在刑事法律关系中,消防责任事故罪属于危害公共安全罪下过失造成重大责任事故的犯罪之一。从消防责任事故罪的构成要件来看,其侵犯的客体是国家的消防管理制度和公共安全,客观方面为违反消防管理法规且经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行的行为,其主体既包括自然人也包括单位,其主观方面表现为过失(疏忽大意的过失/过于自信的过失)。一般而言,物业公司承担本罪的情形较为清晰,要存在收到消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行造成严重后果的情形,实务中物业公司承担刑事责任的情况相对较少。但特别需要注意的是,如果物业公司收到整改措施后未及时整改或未完全整改或仍在整改过程中,此时如发生火灾事故,造成严重后果的,司法实践中物业公司的消防安全责任人和消防安全管理人也极有可能被认定为构成消防责任事故罪。

司法实务中,根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第十五条,造成严重后果的情形主要为:(一)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上;(二)造成直接经济损失五十万元以上的;(三)造成森林火灾;(四)其他造成严重后果的情形。

典型案例:任东升、王转运消防责任事故刑事判决书(2016)晋0502刑初172号

【案情概述】

晋城市志晨物业管理有限公司管理的物业,在收到晋城市公安消防支队城区大队下达责令限期整改通知书、重大火灾隐患整改通知书后,只是安装了小部分要求整改的项目,对其他要求整改的存在严重隐患的项目未予落实。整改期间,发生火灾,并造成直接财产损失820946元、其他财产损失549735元,无人员伤亡。火灾事故调查处理报告鉴定:火灾发生的直接原因不排除外来火源引发的一起火灾事故;火灾发生及扩大蔓延的间接原因之一系物业公司消防安全管理工作落实不到位;晋城市恒通商贸有限公司违章搭建和改变、占用消防设施和通道及场地是导致火灾蔓延不能及时有效控制的重要原因;晋城市城市管理行政执法局批准设立的摊位、停车场地停车位并进行收费等行为,导致灭火行动不能及时有效开展,也是重要原因之一。

【法院观点】

法院认为二被告人构成消防责任事故罪。不过,因火灾事故发生后,二被告人积极进行救险,并于庭审时如实供述火灾事实,对二被告人均可从轻处罚。且被告人任东升于火灾事故发生后主动赔偿受损人员,可酌情从轻处罚。对任东升判处拘役六个月,缓刑一年;对王转运判处有期徒刑六个月,缓刑一年。

【案例评析】

本案中,物业公司虽然在收到消防整改通知后,实施了整改行为,但因存在严重隐患之处不论是未整改或是还未整改完毕,在这一期间内发生了火灾事故。此时,物业公司的消防安全责任人和消防安全管理人也被法院认定为构成消防责任事故罪。但从本案中可以看出,在未造成人员伤亡的情形下,物业公司的积极救险、如实供述、主动赔偿行为对其量刑的减轻将会有所帮助。

(2)具体需承担的法律责任

《刑法》第一百三十九条规定了消防责任事故罪,即违反消防管理法规,经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行造成严重后果的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

根据本条的规定,物业公司构成本罪需要满足三个条件,一是违反消防管理法规,二是经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行,三是造成严重后果。

《刑法》第一百三十九条之一规定了在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

根据本条的规定,物业公司构成本罪需要满足三个条件,一是负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,二是贻误事故抢救,三是情节严重或情节特别严重。

4.1.3物业公司无需承担责任的情形

司法实践中,物业公司无需承担责任的情形主要见于民事法律关系中,如:(1)实际侵权人/保险公司承担了侵权赔偿责任,此种情况下物业公司即使具有补充责任,也无需再进行赔偿;(2)物业公司能充分举证,证明其已经履行了法定和约定的消防管理职责,即物业公司在火灾发生前已制定并依照消防安全管理制度履行了其中的职责,且能提供完整的防火巡查记录、灭火和应急疏散预案、对消防设施的检测记录、组织消防演练的记录等证据材料。

4.2业主遭受第三人侵害引起的侵权责任

物业服务企业与业主法律责任边界存在模糊的类型主要分为认识层面的边界模糊和规范层面的边界模糊两种。认识层面的边界模糊属于法律已明确规定,但因争议双方中一方认识不足而产生的边界模糊;规范层面的边界模糊属于法律法规中没有明文规定或对一种情形存有相冲突的解释。因此排除认识层面的边界模糊后,实践中,业主与物业服务企业存在大量矛盾的边界模糊的情形主要存在于因业主遭受第三人侵害时引起的纠纷。

4.2.1业主遭受第三人侵害的情形

针对业主在小区内遭受第三人侵害的情形,根据侵害的地点的不同可以分为两类:

其一,是发生在业主的专有部位。根据《物业管理条例》第三十五条第二款的规定,“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。”在业主专有部位出现财产/人身损害情形下,物业公司是否存在责任,要看物业公司是否按合同的约定履行了自身的职责和义务。由于损害发生在业主专有部位时,往往具有隐蔽性,难以被物业公司发现,因此即使物业公司履行了合同约定的义务也无法杜绝这类损害的发生。所以,司法实践中,对这类案件中物业公司是否具有过错以及这一过错与损害结果之间是否具有因果关系法官一般会审慎判断。针对物业公司是否具有过错,主要以物业公司是否履行了合同约定义务为判断标准;而从因果关系来看,物业公司并非直接的侵权人,其违反安全保障义务仅使损害发生的盖然性提高,所以物业公司仅在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。

其二,是发生在小区的公共部位。根据《物业管理条例》第四十六条第一款的规定,“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业服务企业在采取应急措施的同时,应当及时向有关行政管理部门报告,协助做好救助工作”,针对小区公共部位的安全防范工作,物业公司承担的主要是报告和协助的义务,公安机关才是承担预防和打击犯罪的主要责任主体。对此,物业公司仅应承担与其过错相适应的补充赔偿责任,并且在承担补充赔偿责任后,有权向直接实施侵害的第三人追偿。

4.2.2典型案例分析

案例一:刘利等与北京市鼎泽物业管理有限责任公司生命权、健康权、身体权纠纷

【案情概述】

2015年5月4日晚21时许,王伟在北京市昌平区回龙观镇龙泽苑东区中心环岛附近,因不满孔令月与其分手并与刘翰鹏发展男女朋友关系而与该二人发生争吵,后王伟持刀刺扎刘翰鹏数刀,伤及刘翰鹏左锁骨下静脉、左肺及肝脏,致刘翰鹏急性失血性休克死亡,过程中,孔令月上前阻拦并与王伟夺刀,王伟持刀刺扎孔令月面部、颈部等部位,致孔令月轻伤二级。王伟于2015年5月8日被抓获归案。2015年12月28日,北京市第一中级人民法院基于前述事实作出(2015)一中刑初字第2720号刑事附带民事判决书,判决被告人王伟犯故意杀人罪,并由其向孔令月、刘利、张淑华赔偿经济损失,后王伟已经向刘利、张淑华履行完毕。

事发时,孔令月租住于北京市昌平区回龙观镇龙泽苑东区。王伟送孔令月回居住地,刘翰鹏在中途与二人会合,三人一同乘地铁返还孔令月的居住地。在事发小区《物业管理委托合同》中对于鼎泽物业公司的相应义务约定为维持公共秩序,包括安全监控、巡视、门岗执勤等和24小时封闭管理,专业保安人员,避免火灾、刑事和交通案件。

【法院观点】

本案法院最终判决鼎泽物业公司没有过错,不应承担相应责任。 

【案例评析】

本案中较为特殊的情形在于,被害人、加害人以及涉案小区的租户彼此熟悉,三人进入小区管理区域具有合理的原因,加害人在进入小区时,无论物业服务企业是否对加害人进行登记,加害人的进入行为都不直接产生物业服务企业未尽到安全保障义务,放任陌生人进入小区的情形。同时,需要注意的是,在法院判决部分更明确说明了,物业服务企业在未尽到安全保障义务,承担补充责任时,是在加害人不能全部履行赔偿义务时,就加害人不能履行部分在合理的范围内对受害人进行赔偿。如果加害人已经履行了全部的赔偿义务,物业服务公司无需再承担相应的补充责任。

案例二:廖某、汪某甲与武汉xx物业管理有限公司、黄某生命权纠纷

【案情概述】

2014年8月4日,汪某由被告黄某安排他人从东西湖区金银湖某幼儿园接至其位于武汉市东西湖区的家中。当晚8时许,被告黄某之子赵某某与汪某在没有监护人陪同的情形下,从黄某居住的15楼至楼下小区健身活动区玩耍。其间,汪某头部被荡椅下部与地面部分卡夹受伤,当晚21时30分,汪某经现场施救被送至武汉市普爱医院治疗,经诊断为重型颅脑损伤,呼吸循环衰竭,于当日23时49分经抢救无效死亡。

被告物业公司设置管理的健身器材中的“荡椅”已使用4年。该健身设施边悬挂有“健身器材使用须知”警示牌,其中明示“12岁或以下儿童在监护人陪同下使用”。

【法院观点】

法院认为,该“荡椅”客观上存在重大安全缺陷。物业公司作为健身器材的管理人,应对该器材安装、使用的安全性给予高度重视,及时排除危险,但物业公司未提交证据证实其“荡椅”质量合格、安装合理、使用环境安全等履行谨慎注意义务的行为和措施,导致汪某头部卡压在“荡椅”底部受伤死亡。物业公司在管理上存在严重安全责任,对于公共健身器材的维护及管理工作存在重大过失。最终判决被告物业公司对原告损失应当承担主要赔偿责任,对两原告损失承担70%的赔偿责任。

【案例评析】

本案中法院判决物业服务企业作为安全保障人义务承担了70%的赔偿责任。同时,与上一案例相区分的是,本案中无法确定加害人,在这种情形下,由安全保障义务人承担了全部责任。从本案中,物业企业可以吸取经验,在和设施设备安装协议中对设施设备致人损害的责任进行约定,在履行赔偿后向设施设备安装方进行追偿。

在因业主与物业服务企业责任边界不清而引起的纠纷中,物业服务企业通常需要承担的责任形态存在违约责任与侵权责任竞合的可能,在此种情形下,由起诉方选择起诉的案由。在案件的审理中,如为违约之诉,法院通常会以物业服务企业是否严格按照合同约定履行进行考量;在侵权之诉中,则会重点关注侵权行为与损害结果之间的因果关系,以及物业服务企业是否能证明其已尽到法定的安全注意义务,在合同有明确约定的情形下,法院一般会以合同约定的事项作为考察对象。

4.3 承接查验的法律边界分析

就承接查验环节而言,物业服务企业主要存在着与房地产开发商(建设单位)之间的法律责任边界。

物业服务企业与房地产开发企业之间法律责任边界模糊,究其原因,是因为两者间存在利益关联。尽管《物业管理条例》第二十三条倡导“房地产开发企业按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘物业服务企业”,但在实务操作中该条精神难以得到贯彻。除深圳等个别城市以行政规范性文件的形式明确了房地产开发企业必须通过招投标的方式选聘物业服务企业外, 大部分城市的并不强制要求房地产开发企业在选聘前期物业服务企业的过程中使用招投标机制。前期物业公司表面上是独立的法人,其实往往和开发商同属一个集团公司,存在着密切的裙带关系。 在本课题调研过程中,一位物业经理将物业服务企业与房地产开发企业之间的关系描述为“父子”,他认为开发商在选聘前期物业服务企业的过程中,具有绝对的强势地位,而物业服务企业为了能够顺利承接项目进而营利不得不应承房地产开发企业提出的种种不合理的条件。

4.3.1 承接查验的相关法律法规

依照住房和城乡建设部2010年10月颁布的《物业承接查验办法》,物业服务企业在承接新建物业前应当与房地产开发企业按照国家有关规定和前期物业服务合同的约定,共同对物业共用部位、共用设施设备进行检查和验收。

承接查验的主要依据是:(一)物业买卖合同;(二)临时管理规约;(三)前期物业服务合同;(四)物业规划设计方案;(五)房地产开发企业移交的图纸资料;(六)建设工程质量法规、政策、标准和规范。

承接查验的主要程序是:(一)确定物业承接查验方案;(二)移交有关图纸资料;(三)查验共用部位、共用设施设备;(四)解决查验发现的问题;(五)确认现场查验结果;(六)签订物业承接查验协议;(七)办理物业交接手续。

在本课题组调研走访过程中,受访的物业项目负责人大都表示在承接查验环节中或多或少会发生一些问题,一些物业企业的选择是将所有发现的问题记录下来并形成书面报告交给房地产开发企业,并同时将报告抄送住宅小区所属的社区居民委员会。但是房地产开发企业整改与否,物业服务企业则无法掌控。承接查验阶段可能产生的风险主要是房屋质量或共用设施设备质量存在问题,而后该类潜在问题于业主入住后爆发,导致业主与物业服务企业关系恶化。

4.3.2 与承接查验相关的法律责任及其边界

关于物业服务企业在承接查验环节中的法律责任,规定得较为详细的应属2010年10月14日由住房和城乡建设部依照据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》和《物业管理条例》制定并颁布的《物业承接查验办法》(建房〔2010〕165号)。

首先,物业服务企业需要与项目的建设单位签订《前期物业服务合同》,其中应当约定承接查验相关的内容。

其次,依据前述合同,物业服务企业应当与建设单位共同确定承接查验方案。

接下来,物业服务企业需要对承接查验相关的书面材料以及现场设施设备情况作核查。关于书面材料,建设单位应当在承接查验日20日之前向移交物业服务企业全部资料, 如建设单位未能全部移交前款所列资料的,应当列出未移交资料的详细清单并书面承诺补交的具体时限。物业服务企业应当对建设单位移交的资料进行清点和核查,重点核查共用设施设备出厂、安装、试验和运行的合格证明文件;关于现场检查和验收,主要是针对物业共用部位、物业共用设施、设备。

最后,是关于物业服务企业所需准备的现场查验记录以及查验所发现问题的报告。依据《承接查验办法》第十九条的规定,现场查验应当形成书面记录。查验记录应当包括查验时间、项目名称、查验范围、查验方法、存在问题、修复情况以及查验结论等内容,查验记录应当由建设单位和物业服务企业参加查验的人员签字确认。现场查验中,物业服务企业应当将物业共用部位、共用设施设备的数量和质量不符合约定或者规定的情形,书面通知建设单位,建设单位应当及时解决并组织物业服务企业复验。

承接查验协议应当成为建设单位与物业服务企业之间划分责任界限的依据。《承接查验办法》要求建设单位委派专业人员参与现场查验,与物业服务企业共同确认现场查验的结果,签订物业承接查验协议。物业承接查验协议 应当对物业承接查验基本情况、存在问题、解决方法及其时限、双方权利义务、违约责任等事项作出明确约定。物业承接查验协议生效后,一方不履行协议约定的交接义务,导致前期物业服务合同无法履行的,应当承担违约责任;交接工作应当形成书面记录。交接记录应当包括移交资料明细、物业共用部位、共用设施设备明细、交接时间、交接方式等内容。交接记录应当由建设单位和物业服务企业共同签章确认。

综上所述,在承接查验流程中,物业服务企业与建设单位之间的法律责任主要有两类,其一为法定责任,即《承接查验办法》明确规定的责任;其二为约定责任,即《物业承接查验协议》中双方作出的约定。细看之下,不难发现,法定责任的边界是相对明确的,因为法定责任涉及的是承接查验的程序性事项,例如,建设单位是否在承接查验前20日前移交材料,这一法律责任的边界是清晰的;但是,所谓的约定责任是不够明确的。在实务中,往往也是物业服务企业向建设单位提交了各类检测报告、要求整改维修的报告,但最终因建设单位置之不理而不再有下文。可以想见,如果此类有瑕疵的共用部位、共用设施设备出现问题,对业主或任何第三人产生实际损害,在争议解决的过程中,建设单位与物业服务企业的责任比例将成为争议焦点。

住房和城乡建设部制定的《物业承接查验办法》中物业服务企业的主要法律责任清单

规定责任

主要内容

法条索引

提示说明

签订《前期物业服务合同》并约定承接查验相关内容

建设单位与物业服务企业签订的前期物业服务合同,应当包含物业承接查验的内容。

前期物业服务合同就物业承接查验的内容没有约定或者约定不明确的,建设单位与物业服务企业可以协议补充。

不能达成补充协议的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

《物业承接查验办法》第八条

/

与建设单位共同确定承接查验方案

物业承接查验按照下列程序进行:

(一)确定物业承接查验方案;

《物业承接查验办法》第十三条

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核查书面材料以及现场设施设备情况

物业服务企业应当对建设单位移交的资料进行清点和核查,重点核查共用设施设备出厂、安装、试验和运行的合格证明文件。

物业服务企业应当对下列物业共用部位、共用设施设备进行现场检查和验收:

(一)共用部位:一般包括建筑物的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及外墙、门厅、楼梯间、走廊、楼道、扶手、护栏、电梯井道、架空层及设备间等;

(二)共用设备:一般包括电梯、水泵、水箱、避雷设施、消防设备、楼道灯、电视天线、发电机、变配电设备、给排水管线、电线、供暖及空调设备等;

(三)共用设施:一般包括道路、绿地、人造景观、围墙、大门、信报箱、宣传栏、路灯、排水沟、渠、池、污水井、化粪池、垃圾容器、污水处理设施、机动车(非机动车)停车设施、休闲娱乐设施、消防设施、安防监控设施、人防设施、垃圾转运设施以及物业服务用房等。

《物业承接查验办法》第十五条、第十六条

/

准备的现场查验记录以及查验所发现问题的报告

现场查验应当形成书面记录。查验记录应当包括查验时间、项目名称、查验范围、查验方法、存在问题、修复情况以及查验结论等内容,查验记录应当由建设单位和物业服务企业参加查验的人员签字确认。

现场查验中,物业服务企业应当将物业共用部位、共用设施设备的数量和质量不符合约定或者规定的情形,书面通知建设单位,建设单位应当及时解决并组织物业服务企业复验。

《物业承接查验办法》第十九条、第二十条

/

与建设单位签订承接查验协议

物业承接查验协议应当对物业承接查验基本情况、存在问题、解决方法及其时限、双方权利义务、违约责任等事项作出明确约定。

 

物业承接查验协议作为前期物业服务合同的补充协议,与前期物业服务合同具有同等法律效力。

 

交接工作应当形成书面记录。交接记录应当包括移交资料明细、物业共用部位、共用设施设备明细、交接时间、交接方式等内容。交接记录应当由建设单位和物业服务企业共同签章确认。

《物业承接查验办法》第二十二条、第二十三条、第二十六条

/

承接查验结果的备案

第二十九条 物业服务企业应当自物业交接后30日内,持下列文件向物业所在地的区、县(市)房地产行政主管部门办理备案手续

 

建设单位和物业服务企业应当将物业承接查验备案情况书面告知业主。

《物业承接查验办法》第二十九条、第三十条

/

承接查验档案的保管责任

物业服务企业应当将承接查验有关的文件、资料和记录建立档案并妥善保管。

物业承接查验档案属于全体业主所有。前期物业服务合同终止,业主大会选聘新的物业服务企业的,原物业服务企业应当在前期物业服务合同终止之日起10日内,向业主委员会移交物业承接查验档案。

《物业承接查验办法》第三十五条

/

擅自承接未经查验的物业或与建设单位恶意串通的赔偿责任

物业服务企业擅自承接未经查验的物业,因物业共用部位、共用设施设备缺陷给业主造成损害的,物业服务企业应当承担相应的赔偿责任。

建设单位与物业服务企业恶意串通、弄虚作假,在物业承接查验活动中共同侵害业主利益的,双方应当共同承担赔偿责任。

《物业承接查验办法》第三十九条、第四十条

/

 

 

4.3.3 典型案例分析

【案情概述】

2013年1月,上海市某小区地下车库发生积水,导致车库内16辆轿车被淹受损。事发后,该小区的业主委员会代表、物业管理公司代表、街道房管办、社区民警、居委会代表等召开联席会议,会议明确由管理该小区的A物业公司承担车辆的维修费用。A物业公司随后致函该小区的开发商B房地产开发公司要求其共同承担赔偿责任。B公司复函拒绝,并向A物业公司提出:“对于你公司提出的设备设施的问题,应在接管小区时提出,并要求前任物业公司或开发单位予以整改”。A物业公司累计向业主赔偿损失198万元余。

2014年1月,A物业公司向上海市某区法院提起诉讼,要求法院判决B房地产开发公司承担50%的赔偿款。诉讼过程中,经有资质的第三方鉴定机构鉴定,认为该小区车库现场水池与管道的实际施工情况与当时的施工图纸存在不一致,因此导致了本次积水事件。

【法院观点】

关于本案的事实部分,法院认定,B房地产开发公司未按照图纸施工,其应承担由此可能产生的风险,故B房地产开发公司应承担相应法律责任;同时,法院指出若A物业管理巡查到位,及时发现漏水,能避免本案大部分损失,故A物业公司在本案中应承担不作为的失职行为所产生的主要侵权责任。最终,法院判决A物业公司承担80%的侵权责任,而B房地产开发公司承担20%的侵权责任。

【案例评析】

本案涉及到两家物业公司之间的交接问题。A物业公司之前还有另一家物业公司在服务该小区。可以初步推定,是此前的物业公司参与了B房地产开发公司的承接查验,而作为前手的物业公司显然没有在承接查验阶段及时发现(或已发现但未及时处理)B房地产开发公司的地下车库的水池与管道存在施工瑕疵。

事实上,在本课题组调研过程中,受访的物业项目负责人均提及承接查验阶段最主要的是对设施、设备的完整性进行查验,查验往往不会深入探究是否存在隐藏问题;仅有一些优质物业服务集团会设有专门的承接查验咨询部门,该部门会参与项目的承接查验,仔细地发现项目存在的工程质量问题与潜在的安全隐患。有研究者认为,承接查验目前主要存在四方面的问题:(1)承接查验方案不完善;(2)承接查验图纸不准确;(3)现场查验阶段,隐蔽工程查验不到位,没有使用专业的查验工具;(4)缺失第三方的监督管理。上述案例中存在着就是隐蔽工程检查不到位的问题。

4.4物业维保的法律责任边界分析

随着物业的使用,共用设施、设备将逐渐出现需要维修保养的情况。为此,在物业管理实务中存在一笔专门用于上述目的的资金,即物业维修资金(或住宅专项维修资金)。依照建设部与财政部联合发布的《住宅专项维修资金管理办法》的定义,住宅专项维修资金,是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。

4.4.1 与专项维修资金相关的法律责任及其边界

4.4.1.1相关部门规章中的规定

与物业专项维修资金直接相关的部门规章是2007年12月4日由建设部与财政部联合颁布的《住宅专项维修资金管理办法》(下文简称“《办法》”)。该《办法》全文中共有10处提及“物业服务企业”,涉及两项法律责任:

第一,是物业服务企业提出专项维修资金的使用方案与并组织落实、向有关行政主管部门申请列支专项维修资金的责任。

第二,是物业服务企业不得擅自挪用专项维修资金的责任。

在上述两类责任中,第二项责任无疑是明确的,存在责任边界不清情况的是第一项责任。

首先,该项责任的前提并不明确,《办法》仅规定了“需要使用住宅专项维修资金的”或是“发生危及房屋安全等紧急情况,需要立即对住宅共用部位、共用设施设备进行维修和更新、改造的”这两类情况。同样地,在这两类情况中的第一类情况的内涵外延是不明确的,第二类“紧急情况”是可以通过常识作出判断的。

其次,物业服务企业需要提出的方案的具体程度以及组织落实前述方案的程度是不明确的。与此同时,物业服务企业为制作方案、组织落实方案耗费的成本没有被立法者纳入考虑的范围。

最后,《办法》只规定了物业服务企业有向相关部门(住宅专项维修资金划转业主大会管理前)或者向业主委员会(住宅专项维修资金划转业主大会管理后)报送材料的责任。但若相关部门或业主委员会没有及时作出审批,物业服务企业是否可以据此免除没有及时组织落实维修计划的后续的责任?《办法》对此没有作出任何说明解释。

4.4.1.2物业服务实务中存在的问题

在本课题组调研过程中,受访的物业项目负责人对维修资金的使用提出了两个问题:

第一,使用手续的繁冗。尽管各地的规定存在不同,但一般情况下,维修资金的使用需要获得业主大会的同意,经过行政监管机关(住建局,或其下属的事业编制单位物业维修专项资金管理中心)审批,再由指定的银行将款项划拨给施工单位,整个手续链较长,以至于模糊了这笔资金的所有人及使用主体。

第二,无法应对紧急情况。一位受访的物业项目负责人提出了一个问题:如果小区内的电梯急需维修,当地物业维修专项资金的使用办法也规定了紧急情况的处置方式,但是在物业公司完成维修后,审批报账却出现了问题:部分业主与行政主管部门均不愿意承认该情况属于“紧急情况”,互相推诿责任。最终,这笔款项由物业公司自己承担。受访人在陈述完这一问题后进一步提出:如果物业公司不积极组织维修,引发了电梯事故,物业公司肯定会遭受处罚。物业管理实务中的困境由此可见一斑。

按照《住宅专项维修资金管理办法》的规定,在住宅专项维修资金划转业主大会管理前,需要使用住宅专项维修资金的,按照以下程序办理:(一)物业服务企业根据维修和更新、改造项目提出使用建议;没有物业服务企业的,由相关业主提出使用建议;(二)住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主讨论通过使用建议;(三)物业服务企业或者相关业主组织实施使用方案;(四)物业服务企业或者相关业主持有关材料,向所在地直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门申请列支;其中,动用公有住房住宅专项维修资金的,向负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门申请列支;(五)直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门或者负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门审核同意后,向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知;(六)专户管理银行将所需住宅专项维修资金划转至维修单位。而在住宅专项维修资金划转业主大会管理后,需要使用住宅专项维修资金的,按照以下程序办理:(一)物业服务企业提出使用方案,使用方案应当包括拟维修和更新、改造的项目、费用预算、列支范围、发生危及房屋安全等紧急情况以及其他需临时使用住宅专项维修资金的情况的处置办法等;(二)业主大会依法通过使用方案;(三)物业服务企业组织实施使用方案;(四)物业服务企业持有关材料向业主委员会提出列支住宅专项维修资金;其中,动用公有住房住宅专项维修资金的,向负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门申请列支;(五)业主委员会依据使用方案审核同意,并报直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门备案;动用公有住房住宅专项维修资金的,经负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门审核同意;直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门或者负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门发现不符合有关法律、法规、规章和使用方案的,应当责令改正;(六)业主委员会、负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知;(七)专户管理银行将所需住宅专项维修资金划转至维修单位。物业维修资金的使用手续之繁冗由此可见,即使是所谓的紧急情况,审批手续在实际操作过程中亦存在障碍。

事实上,除了上述两个问题之外,尚存在一个问题,即物业专项维修资金的增值问题。以深圳市为例,深圳市政府发布的《深圳市物业专项维修资金管理规定》第二十七条规定:物业专项维修资金自存入银行专户之日起按银行活期利率计息,利息转入物业专项维修资金滚存、使用。市管理机构在保证物业专项维修资金正常使用的情况下,可以依法对物业专项维修资金进行增值运作,增值方式限于组合存款和购买国债,不得用于其他投资。从这条规定看,第一,物业专项维修资金的获益是较小的;第二,法规未明确增值收益部分应当如何计算,在该条规定中,仿佛物业专项维修资金的管理机构成为了资金的主体与所有人,漫长的监管链模糊了资金本来的性质。

4.4.2 与电梯维护相关的法律责任及其边界

住宅小区电梯出现故障的新闻屡见不鲜,而一旦出现电梯困人事件或电梯运行不畅致人损伤事件,物业服务企业往往首当其冲,成为被侵权人以及舆论关注的对象,随之而来的便是对于物业服务企业的责任质问。因此,有必要先明确现行法律对物业服务企业在电梯(特种设备)维保方面作出明确规定的责任以及物业服务合同中与此相关的约定责任。

4.4.2.1法定责任及其边界

关于物业服务企业对电梯维保承担的法定责任,按照《特种设备安全监察条例》第三十九条的规定:“特种设备使用单位应当对特种设备作业人员进行特种设备安全、节能教育和培训,保证特种设备作业人员具备必要的特种设备安全、节能知识。”然而,物业服务企业是否是电梯的使用单位?此点在实务中尚存争议。

在本课题组调研过程中,深圳市物业管理协会提出,在广东省制定的地方性法规中,物业服务企业原本被作为唯一的使用管理人(即安全责任主体)后经协会协调,在最终出台的条例中才有所改变。经查询,《广东省特种设备安全条例》第二十一条规定:“特种设备投入使用前,应当按照下列规定明确使用管理人:(一)新安装特种设备未移交所有权人的,项目建设单位为使用管理人;(二)自行管理的,所有权人为使用管理人;(三)委托物业服务企业或者其他管理人管理的,受委托方为使用管理人;(四)出租配有特种设备的场所的,可以约定特种设备的使用管理人,没有约定的,按照第二项、第三项确定使用管理人”;《广东省电梯使用安全条例》第八条 照抄了上述条款,仅将“特种设备”改为“电梯”。根据广东省政府发出的一份《广东省电梯安全监管体制改革方案的通知》,其中明确说明:“一般情况下,电梯的所有权人是电梯使用的管理者,所有权人可通过委托或授权的方式确定物业服务单位或其他管理人作为电梯使用的管理者。电梯属于共有而共有人未委托物业服务单位或其他管理人作为电梯使用的管理者的,共有人或实际管理人为电梯使用的管理者。”这份《通知》在本质上厘清了法律关系:物业只是受到业主的委托,对电梯进行管理。

但是,上述事项仅为广东省的个案,从全国层面的法律规定而言,电梯维保责任的主体依旧不够明确。

4.4.2.2约定责任及其边界

关于物业服务企业对电梯维保承担的约定责任,以杭州市推出的物业服务合同范本为例,其中对于电梯维保责任的具体约定为:“(物业服务企业负责保证)载人电梯24小时正常运行。轿厢内按钮、灯具等配件保持完好,轿厢整洁。委托专业维修保养单位进行定期保养,每年进行安全检测并持有有效的《安全使用许可证》,物业服务企业应有专人对电梯保养进行监督,并对电梯运行进行管理。电梯发生一般故障的,专业维修人员一小时内到达现场修理,发生电梯困人或其它重大事件时,物业服务人员接到信息后须在五分钟内到现场应急处理,专业技术人员须在半小时内到现场进行救助。”

根据该项约定,物业服务企业除了代表业主委托电梯的维保单位之外,还需要承担:(1)电梯日常的情节责任;(2)监督电梯保养的责任;(3)发生重大事件时的救援责任。由此可见,约定责任的内涵与外延是相对清晰的,同时,也不存在单方面加重物业服务企业责任的情况。

4.4.3典型案例分析

值得注意的是,目前在司法实践中,对于电梯维保引起的侵权责任并不存在统一的裁判规则。一般而言,法院会对物业服务企业尽到了《物业服务合同》中约定的日常巡查义务、事故发生时的协助救援义务进行审查。

案例一:法院判决物业服务企业尽到义务不承担侵权责任

【案情概述】

2015年6月9日,孕妇李某于南京市某小区内乘坐电梯下楼,电突然梯出故障,从8楼坠到5楼。事发后,该小区的安保人员迅速赶赴现场,并打电话给电梯维保单位某电梯公司江苏分公司,电梯维保人员半小时左右到达现场。后李某因本次事故流产。李某夫妇以侵犯生命权、健康权为由向法院起诉了该物业公司与电梯维保单位,要求两单位承担连带赔偿责任。

【法院观点】

法院在审理后认为,根据物业服务合同及物业管理相关规定,物业服务公司应按照物业服务合同中关于安全防范的约定,落实安全防范措施。被告某物业公司作为电梯的使用单位和管理者,委托了某电梯公司对电梯进行维护保养,并与之签订了《电梯委托维保合同》,配合维保单位定期对电梯维保。事发当晚,该物业公司监控室接到原告的报警电话,保安人员随即赶至现场,并按规定及时联系维保单位。原告尚未提供充分证据证明因该被告违反了物业服务合同义务而致损害发生。因此,原告主张被告某物业公司不承担连带赔偿责任,缺乏依据,不予支持。

【案例评析】

该案中,法院经审理查明物业服务企业已经尽到了注意义务并且对于事故的发生不负有责任,因此,最终法院判决电梯维保单位承担全部责任。

案例二:法院认定物业服务企业需承担侵权责任

【案情概述】

2012年12月9日,倪某某在上海市小区内乘坐电梯时,因电梯光电平层开关损坏,致使电梯到达楼层后与楼面之间产生落差,倪某某在走出电梯时不慎被绊倒倒地受伤,并因伤住院。后倪某某以该小区物业管理公司与电梯维保单位为被告,起诉至上海市某法院。

【法院观点】

一审法院的判决中,认为主要的责任在于电梯维保单位、小区的物业管理承担“补充赔偿责任”,而倪某某自己在出电梯时没有尽到注意义务自己对伤害后果也负有责任。

二审法院则认为,该案适用过错原则。电梯维保单位对已经过了质保期的涉案电梯依照与物业公司签订的电梯保养合同中的约定进行维护保养,现无证据证明电梯维保单位存在过错。而物业管理公司作为涉案电梯日常管理方,对电梯负有监督、巡查的职责,发现电梯存在故障,即及时关闭电梯,通知电梯维保企业进行修理。同时有证人证明事发前已存在电梯有不平层现象,则可以推断物业管理公司在电梯的日常管理上存在过错,故本案应由被物业管理公司承担相应的过错责任。同时,二审法院认可倪某某本人需承担一定比例的责任。

【案例评析】

本案的二审判决认定电梯维保单位已经尽到了合同义务,而物业管理公司作为电梯安全责任主体,没有尽到相关的义务。尤其是在本案中,有证人出庭作证,在事故发生之前,该小区的电梯就存在不平的现象,且物业管理公司已知悉该情况,但没有及时作为。法院因此判定物业管理公司承担主要侵权责任。

第五章 物业服务企业的风险应对措施

5.1 消防责任的风险应对

5.1.1民事责任中的风险应对 

根据前文分析,物业公司在消防责任中民事方面需要承担的责任主要为违约责任和侵权责任。司法实践中物业公司所承担的违约责任和侵权责任以损失赔偿为主。根据典型案例可以发现,物业公司在损害发生后,往往无法提出相应依据,证明自身履行了合同约定义务,或尽到了安全保障义务。在司法裁判中,法官还原事实真相只能以具有证据证明的情况为依据,这就要求物业服务企业首先要加强证据意识,做好台账记录;其次,要做好员工培训,让从业人员能意识到除了合同约定的责任外,物业服务企业作为小区的管理者,对小区还负有法定的安全保障义务,而这一安全保障义务如何落实,正体现在每一次台账记录、交接清单、文件收发、档案归集之中;第三,要做好归档工作。物业公司从业人员流动性大,往往有些人员离职后,根本没有任何交接工作,当出现纠纷时,再想收集证据已为时已晚。

5.1.2行政责任中的风险应对 

在现行法律体系下,物业公司已经具有小区的消防安全责任主体身份。讨论物业公司行政责任的风险应对无法回避这一前提。同时,虽然我国香港地区在物业公司消防责任设置上,已经有成熟的经验,即完全采行“代理人”角色,由业主作为消防安全责任的主体。但要考虑到的是,对整体法律制度而言,在消防责任领域,我国大陆和香港地区施行的是完全不同的两种制度。且从消防法体系构建来看,这一制度并非针对物业公司独有,其涵盖所有机关、团体、企业、事业单位。目前,物业公司的消防案情责任主体身份是由《消防法》直接规定。《消防法》作为我国消防法制体系的基石,不仅如其他法律制度一样,与社会发展相比具有一定的滞后性,《消防法》的变化更会产生牵一发而动全身的效果。因此,希望在消防责任领域,物业公司也仅为“代理人”的身份,由业主承担主体责任,恐过于超前,不具有现实操作性。

目前物业公司面对的现实局面是,无论是否为开发商遗留房屋质量问题、无论是否因维修资金不足而导致消防设施无法使用问题,基于现有的行政法律体系,消防部门均有可能认定系物业公司违反消防安全责任,要求物业公司进行整改或对物业公司进行处罚。

因此,本课题在目前的现实情况下,针对物业公司在消防领域的行政责任风险应对提出以下几点建议:

5.1.2.1强化自身消防管理 

从物业公司自身而言,在公司内部树立消防安全优先的原则,加强对员工消防安全意识的培养,根据《物业服务合同》以及消防法律制度,逐一落实物业公司应尽的义务。并做好消防法律制度、巡查制度、灭火和应急预案、消防演习制度、台账记录等的档案管理工作。通过规范的流程,在日常工作中形成证据保存。

5.1.2.2建立消防整改通知应急机制

收到消防整改通知是物业公司从行政责任上升到刑事责任的一个关键环节,一旦收到物业整改通知从公司层面应启动应急方案,并将其整改纳入持续跟踪管理中。避免在整改中,发生火灾事故,引发刑事责任。

5.1.2.3建议对《住宅专项维修资金管理办法》涉及消防方面物业维修资金的使用程序进行修订

建议由行业协会就《住宅专项维修资金管理办法》涉及消防方面物业维修资金的使用程序向住建部提出修订建议。物业公司涉及消防方面的行政责任风险,主要源于消防设施、设备维修资金的不足。现行《住宅专项维修资金管理办法》于2008年施行,首先适用时间已有10年之久,其内容已无法适应当前的发展阶段;其次,各个地区纷纷制定了区域性的维修资金使用办法,经过区域性的实行,已经积累并不断改进了适用中存在的问题;再次,消防安全关乎全民的生命安全与财产安全,现有的规定并未体现出对消防安全的重点保护。因此,本文在参照上海物业维修资金的使用中的相关规定,并结合香港业主行使表决权的人数比例,建议在《住宅专项维修资金管理办法》中,针对消防方面专项维修资金的使用,增加下述条款:

(1)住宅物业部分共用部分消防设施、设备的维修、更新和改造应当由部分共用的业主决定,并经专有部分占部分共用部分建筑物总面积三分之一以上的业主且占部分共用部分总人数三分之一以上的业主同意。

(2)消防设施损坏超过60天的,或消防部门出具整改通知书的,物业服务企业应当立即采取应急防范措施,并制定维修、更新方案,同时向业主委员会和物业所在地房屋管理部门报告:

前款规定涉及维修费用需要动用住宅专项维修资金的,业主大会成立前,物业服务企业应当持有关材料,报区、县房屋行政管理部门审核同意,并经具有相应资质的中介机构审价后,在专项维修资金中直接列支;业主大会成立后,物业服务企业应当持有关材料,向业主委员会提出列支住宅专项维修资金,由业主委员会审核同意,报区、县房屋行政管理部门备案,并经具有相应资质的中介机构审价后,在专项维修资金中列支。

业主委员会对维修、更新方案在七日内未审核同意的,区、县房屋行政管理部门可以组织代为维修,维修费用经具有相应资质的中介机构审价后,凭审价报告和区、县房屋行政管理部门出具的支取通知,在专项维修资金中列支。

(3)业主、使用人未按规定和约定支付物业服务费、停车费的,业主委员会应当督促其限期交付,业主逾期仍不支付的,业主委员会或其委托的物业服务企业可以在物业管理区域内公布欠交情况、注明欠交费用的业主室号进行催讨;仍不交付的,物业服务企业可以向人民法院起诉,并可以按照相关约定将相关业主欠交物业服务费信息报送市公共信用信息平台。

5.1.2.4建议对《住宅专项维修资金管理办法》涉及维修资金余额不足首期交存额30%的续交责任进行修订

建议由行业协会就《住宅专项维修资金管理办法》涉及维修资金余额不足首期交存额30%的续交责任向住建部提出修订建议。《住宅专项维修资金管理办法》第十七条中规定:业主分户账面住宅专项维修资金余额不足首期交存额30%的,应当及时续交。

成立业主大会的,续交方案由业主大会决定。

未成立业主大会的,续交的具体管理办法由直辖市、市、县人民政府建设(房地产)主管部门会同同级财政部门制定。

虽然该办法中规定了余额不足时应当续交,但并未规定业主不续交的承担何种责任。《杭州市物业维修基金和物业管理用房管理办法》第三十五条中规定,业主不缴纳或续筹应分摊的物业维修基金的,业主委员会或其委托的物业管理单位可按法律法规或业主公约的规定采取相应的催缴措施。

经业主委员会或物业管理单位催缴,业主仍不缴纳或续筹应分摊的物业维修基金的,由市物业管理行政主管部门责令其限期缴纳。

《上海市住宅物业管理规定》第六十五条规定,未建立首期专项维修资金或者专项维修资金余额不足首期筹集金额百分之三十的,业主应当按照国家和本市的相关规定、专项维修资金管理规约和业主大会的决定,及时补建或者再次筹集专项维修资金。

专项维修资金补建或者再次筹集的方式分为分期交纳和一次性交纳,具体方式及筹集金额、期限、程序、资金入账等事项应当由业主大会作出决定。

专项维修资金管理规约未就补建或者再次筹集专项维修资金进行约定,且业主大会在本条第一款规定的情形发生之日起九十日内未作出决定的,业主委员会应当书面通知专项维修资金开户银行向需要交纳专项维修资金的业主发出交款通知,通知其应交金额和交纳时间。业主应当自收到交款通知之日起九十日内,一次性将专项维修资金账户余额补至首期筹集金额的百分之五十。

乡、镇人民政府和街道办事处应当指导、协调专项维修资金补建或者再次筹集工作。

业主申请不动产转移登记或者抵押登记时,应当同时向不动产登记机构提供已足额交纳专项维修资金的相关凭证。

业主经催告后仍不交纳专项维修资金的,经业主大会决定,业主委员会可以依法向人民法院提起诉讼。

第八十九条第二款中规定,违反本规定第六十五条第一款规定,业主未按要求补建或者再次筹集专项维修资金的,由区房屋行政管理部门责令限期改正。

为配套5.1.2.4条的建议,同时解决当物业维修资金不足时,业主不予缴纳的情形,建议由行业协会就向住建部建议在《住宅专项维修资金管理办法》中增加以下条款:

(1)业主申请房地产转移登记或者抵押登记时,应当同时向房地产登记机构提供已足额交纳专项维修资金的相关凭证。

(2)业主未按要求补建或者再次筹集专项维修资金的,由房屋行政管理部门责令限期改正。业主在房屋行政管理部门要求改正的期限内,既未提起行政复议的,又未改正的,房屋行政管理部门有权将其欠缴专项维修资金信息,报送中国人民银行征信中心/所在城市的公共信用信息平台。

5.1.3刑事责任中的风险应对 

刑事责任的法律风险是物业公司的高压线。根据前文分析,物业公司在消防方面的刑事责任以消防责任事故罪为主。物业公司刑事责任中的风险应对中需要注意公司是否收到了消防整改通知。

一旦收到消防整改通知,如在整改过程中或对通知中的安全隐患未完全整改的,发生火灾事故,造成严重后果时,即极有可能被认定构成消防责任事故罪。对此,已在行政风险应对中提出建立消防整改通知应急机制,在此不再赘述。

此外,一旦面对刑事调查,建议被调查人及时寻求法律支持,避免抵触/对抗。

5.2 由业主遭受第三人侵害时引起责任的风险应对

因业主遭受第三人侵害,物业公司需承担的责任以违约责任和侵权责任为主。此时,物业公司的风险应对措施与消防责任中民事责任的应对类似,也是以树立证据意识,做好档案管理、台账记录为主。此外,根据典型案例二中所示,如物业公司在小区内设置健身器材等特殊设施/设备,或存在使用限制的设施/设备的,建议物业公司在与供应商的安装/采购合同中载明:因该设施/设备质量、安装或存在安全缺陷,造成第三方受到人身/财产损害的,由供应商承担赔偿责任,如物业公司先行支付的,物业公司有权向供应商追偿。

5.3 由承接查验引起的侵权责任风险应对

为应对实务中可能会遇到的承担侵权责任的风险,物业服务企业应当树立证据意识,注意保管相关档案资料,注重留下服务痕迹。如未来发生纠纷,物业服务企业所留存的档案材料、日常管理台账将会成为有力的证据,帮助物业服务企业规避法律风险或减少损失。

承接查验阶段隐含的主要法律风险即是住宅区内共用设施、设备因潜在的质量问题而引发侵权责任事故的风险。关于应对这一风险,相关研究也多有述及,但是,诸如“对承接查验存在瑕疵的小区拒绝接受”、“由政府牵头设立第三方承接查验咨询机构”等建议缺乏实际操作可能性。

在物业服务企业与房地产开发企业存在裙带关系、物业服务企业之间竞争激烈的社会大背景下,物业服务企业很难做到因为承接查验发现瑕疵而拒绝接受物业项目。为此,切实可行的是厘清法律责任边界,在此基础上对将来可能发生的风险进行防范。

根本的应对之道是物业服务企业应妥善留存档案资料。在与房地产开发企业办理查验交接的过程中,物业服务企业应当注重各类交接手续的办理与材料留存。在本课题组调研走访的过程中,几位受访的住宅物业管理负责人均表示会在承接查验的过程中,仔细地检查各共用设施、设备,并及时将存在的问题向建设单位进行反馈,同时,他们会将相关材料向所属社区的居民委员会或是街道(乡、镇)下设的住房管理部门行备案。这样的处理方式表现了物业服务企业的审慎以及证据意识,如将来因共用设施设备质量瑕疵等问题致使业主或第三人人身、财产损害的,将会有助于厘清责任。与此同时,物业服务企业也应当完整地保留住宅小区内共用设施、设备的日常的巡检、报修记录。在前述基础上,如有可能,物业服务企业应当考虑与房地产开发企业就共用设施、设备的质量问题以及由此引起的纠纷进行事前的协商,并达成书面协议,约定各自的责任范围。

5.4 由物业维保问题引起的侵权责任风险应对

与应对承接查验带来的风险类似,在处理日常物业维保工作引起的侵权责任风险上,物业服务企业同样应当注重留存证据,具体而言,物业服务企业应当注意保存与业主委员会/业主大会之间的沟通往来函件材料、会议记录以及录音、录像材料;住宅小区内共用设施、设备的基本情况信息、维修记录、日常台账等。

关于住宅专项维修资金的使用,由于其使用存在繁琐的流程,故对于每一步程序,物业服务企业都应当做好记录。此外,在处理紧急情况时,物业服务企业除了履行正常手续外,还应当做好通知工作,例如,对于急需维修的设施设备、属于公共区域的住宅外立面等书面向各业主发出通知、向业主委员会发出联系函,也可以将相关材料、通知书报送住宅小区所属的社区居民委员会、所属街道办相关科室备案。总而言之,物业服务企业要留下足够的证据以证明自己已经尽到了法律、法规所赋予的法定责任以及物业服务合同所明确的约定责任。

事实上,在业主委员会与物业服务企业的各类纠纷中,法院的判决书中往往会援引一条司法解释,即《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”而物业服务企业的诉求未能得到法院支持,即是因为法院判定物业服务企业提交的证据无法证明其诉讼主张。为了避免上述情况,物业服务企业应当在与业主务委员会进行沟通后,及时制作相关书面材料,请求业主委员会签字、盖章确认;如召开业主委员会、物业管理服务中心人员联合会议的,物业服务企业应当制作签到表、会议纪要等材料,以备不时之需。

对于诸如电梯等住宅小区的共有设施、设备的维护保养,物业服务企业同样应当做好日常巡查的工作台账;对于专项委托给专业服务公司(如电梯维保单位)的事项,要按照委托合同的约定,做好配合专业人员检修、维护的工作,并做好记录,以此应对潜在的侵权责任风险。

参考文献

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后 记

从2009年起,浙江省房地产业协会、杭州市房地产业协会即开始与本所联合发布房地产行业年度法律报告,每年选择行业内会员单位关注的热点问题,从法律的视角展开研究。至2011年,研究逐渐呈现专题化:关于退房问题、关于全装修商品住宅、关于2013版建设工程施工合同、关于房地产开发项目非税收费、关于房地产企业并购、关于营改增对房地产行业的影响、房地产企业融资方式创新法律问题研究等等。

诚如前言所述,随着房地产行业从增量时代进入存量,随着越来越多的物业服务企业加入上市公司的行列,物业服务将成为今后市场发展的新沃土。但在老旧小区与智慧社区之间,在粗放式管理与安全居住之间,在物业管理与居民自治之间,变革如潮水般不断涌起,物业服务行业的健康发展需要对这些问题予以关注、予以解决。

同时,安居乐业是大家的共同愿望,随着城市化的进程的推进,城市人口构成的变化,住宅物业的管理与每一个人、每一个家庭息息相关,物业服务企业是大家能否“安居”的重要环节。2017年度,保姆纵火案中不幸离世的母亲和孩子们牵动着每一个家庭的心,在心痛之余,2018年度我们将关注点聚焦到物业服务企业的法律责任边界研究问题上来,并以此向中国物业管理协会申报了研究课题。

研究过程中,我们调研了杭州市、上海市、深圳市的相关小区,对物业从业人员、业委会成员等进行了访谈,并在物业专业委员会秘书处的协调与帮助下,赴上海市物业管理行业协会、深圳市物业管理行业协会开展了相关座谈会、赴香港物业管理师学会进行了调研,与众多物业行业专家进行了深入交流。课题成果撰写完毕后,亦在中国物业管理协会的重点课题汇报交流会上听取了各评审专家的专业意见,最终成稿。本报告主要通过对消防安全、秩序维护、专项维修资金使用、物业承接查验、住宅小区电梯维护中物业服务企业需承担的法律责任边界进行研究,以期为物业服务行业的发展献出绵薄之力。

本年度报告由李海荣女士、金鹰律师主持,由刘兆亮先生、张颖律师、李齐律师、吴浙玲律师等共同撰写完成。感谢以上课题组成员的辛勤付出及慷慨分享!

需要向阅读者说明,报告所示观点为东鹰所律师的个人观点,不代表浙江东鹰律师事务所或其出具的任何形式之法律意见或建议。课题中如有任何不当之处,我们诚挚地欢迎您向我们指出。

最后,我们向所有一直关心、支持、帮助本法律报告起草成文的单位和人员表示最诚挚的感谢!敬请大家期待下一年度的法律报告!

 

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